Dopiero co Sejm znowelizował prawo zamówień publicznych, tak aby łatwiej było eliminować z przetargów nierzetelne firmy, a już rynek znalazł sposób na omijanie planowanej regulacji. Posłużą do tego kontrowersyjne przepisy o wypożyczaniu wykonawcy potencjału kadrowego, technicznego oraz doświadczenia. Firmy zamierzają także uprzedzać ruch zamawiającego i pierwsze odstępować od umów.

Firmy przetargowe

Nowa regulacja to głównie problem dla firm budowlanych. Spory między zamawiającym a wykonawcami to chleb powszedni tej branży. Zamawiający obwiniają wykonawców o opóźnienia, wykonawcy wytykają zamawiającym błędy w projektach lub zarzucają opóźnienia w zapłacie. Właśnie ten sektor będzie szczególnie zainteresowany omijaniem tzw. paragrafu na nierzetelnych.

– Nie boimy się tego typu sankcji. Przepisy nie będą szczelne – wskazuje jeden z wykonawców.

Zapowiada, że jak grzyby po deszczu będą powstawać firmy słupy zakładane pod konkretny przetarg. Ich zadaniem będzie tylko złożenie oferty. W razie sporów z zamawiającym to one poniosą odpowiedzialność i to je dotknie sankcja wykluczenia z kolejnych przetargów. Firmy słupy wygrają przetargi i spełnią wyśrubowane warunki przetargowe tylko dzięki temu, że prawdziwi wykonawcy, którzy się za nimi ukryją, zgodnie z prawem udostępnią im potencjał – kadrowy i techniczny. Przekażą im też doświadczenie.

W już realizowanych kontraktach firmy w razie ostrych sporów chcą uprzedzać rozwiązanie z nimi umowy.

– Teraz liczne firmy spierające się z zamawiającymi będą same odstępowały od umów, aby uprzedzić ruch zamawiającego – wskazuje inny wykonawca.

Wyprzedzające odstąpienie

– Odstąpienie od umowy ma charakter prawnokształtujący. Skuteczne odstąpienie kreuje zatem nową sytuację prawną, w której strony zwracają sobie wszystko, co dotąd świadczyły. Nie można wypowiedzieć umowy, której już nie ma, tak więc wcześniejsze odstąpienie od umowy przez wykonawcę może pokrzyżować plany zamawiającego związane z wypowiedzeniem tej umowy – wyjaśnia Anna Szymańska, radca prawny z kancelarii Salans, wykładowca Podyplomowego Studium Zamówień Publicznych UW

Dodaje, że może oczywiście się okazać, że odstąpienie od umowy było nieprawidłowe, a w związku z tym, że umowa w chwili późniejszego wypowiedzenia obowiązywała. Jednak żeby to skutecznie wykazać, niezbędna jest zwykle droga sądowa, np. w postaci powództwa o stwierdzenie istnienia umowy. Są to sprawy wymagające przeprowadzenia szczegółowego postępowania dowodowego.

– Bardzo wątpliwe, aby KIO badała te kwestie w ramach rozpoznawania odwołania na wykluczenie z przetargu – uważa Anna Szymańska.

Będzie więcej odwołań

Warunki odstąpienia od umowy kształtuje przede wszystkim sama umowa. A tę tworzy zamawiający.

– Natomiast w przypadku przesłanek kodeksowych do robót budowlanych co do zasady znajdą zastosowanie przepisy o umowie o dzieło, a w nich niestety na lepszej pozycji stoi inwestor, który ma więcej podstaw do odstąpienia od umowy – wskazuje Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Jego zdaniem efektem nowych przepisów będzie wzrost liczby odwołań na postanowienia specyfikacji przetargowych.

– Wykonawcy nie będą mogli sobie pozwolić na niejasne postanowienia, które mogłyby spowodować ewentualne próby odstępowania od umowy przez zamawiającego z przyczyn wskazywanych w nowym przepisie – uważa Włodzimierz Dzierżanowski.

Uchwalona przez posłów nowelizacja zmierza do tego, aby zamawiający mógł skutecznie pozbyć się z przetargu przedsiębiorcy, z którym musiał rozwiązać umowę z powodu opóźnień lub nierzetelnego wykonania umowy. W takim wypadku nie byłoby potrzebne orzeczenie sądu czy wykazanie wykonawcy szkody. Wystarczyłoby samo rozwiązanie umowy z winy wykonawcy. Konieczne byłoby także to, że wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Teraz nowela trafiła do Senatu.