Unia chce, aby od 2011 r. sprzęt dla armii był kupowany w przetargach. Komisja Europejska w swych wytycznych kwestionuje praktyki offsetowe. Brak umów offsetowych przy dostawach dla wojska uderzy w zbrojeniówkę.
Polska nie ma wyjścia, i czy chce, czy nie chce, musi do 21 sierpnia 2011 r. wdrożyć dyrektywę obronną 81/2009. Od tego momentu nasze wojsko będzie musiało kupować czołgi, broń i amunicję w otwartych procedurach zamówieniowych. Dla całej naszej zbrojeniówki to zła wiadomość, bo nawet na lokalnym podwórku będzie musiała walczyć o kontrakty z największymi koncernami zachodnimi. Skutków dyrektywy najpewniej nie złagodzi offset, na który liczyło wiele firm. Za sprawą specjalnych wytycznych wydanych przez Komisję Europejską offset ma praktycznie zniknąć.
Koniec offsetu
Obecnie Polskę wiąże 16 umów offsetowych – 6 o wartości około 7 mld dol., 9 na ponad 1,2 mld euro i jedna na 345 mln zł. Skorzystało na nich wiele polskich przedsiębiorstw. Offset jest obowiązkowy przy dostawach wartych ponad 5 mln euro i wyłącznie przy zamówieniach udzielanych zgodnie z art. 346 traktatu (czyli poza reżimem prawa unijnego).
– W następstwie implementowania dyrektywy obronnej zakres udzielania zamówień na zasadzie art. 346 traktatu zostanie ograniczony do sytuacji zupełnie wyjątkowych. Tym samym znikoma będzie nawet teoretyczna możliwość zastosowania offsetu – uważa Jan Roliński, adwokat, partner, WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.
Jego zdaniem Polska nie ma obowiązku uchylenia ustawy offsetowej w jej obecnym brzmieniu, ale sens obowiązywania jej przepisów w kontekście dyrektywy i stanowiska wyjaśniającego komisji będzie dość znikomy.
– Można stwierdzić z dużą dozą prawdopodobieństwa, że stanowisko wyjaśniające KE może oznaczać koniec umów offsetowych w państwach członkowskich. Jeżeli Polska nadal będzie stosować offset po wdrożeniu dyrektywy 81/2009, ryzykuje wówczas spór z komisją, który może oznaczać dla naszego kraju konsekwencje w postaci m.in. nakazania wstrzymania procedur zamówieniowych, nałożenia kar finansowych, sporem przed ETS – ocenia Jan Roliński.
Unijne wytyczne
Dyrektywa obronna 81/2009 milczy na temat offsetu. Jednak Komisja Europejska poszła o krok dalej i wydała specjalne wytyczne, w których kwestionuje praktyki offsetowe. Nie zgadza się z tym nasz resort gospodarki, według którego Traktat UE zwiera furtkę, która pozwoli na stosowanie offsetów. Chodzi o art. 346 TFUE.
– Na jego podstawie zakupy obronne mogą być dokonywane, gdy jest to uzasadnione szczególnymi interesami bezpieczeństwa państwa. Korzystanie z tej możliwości jest niezbywalnym prawem państwa i pozbawienie nas tej możliwości ogranicza suwerenność państwa – uważa Hubert Królikowski, dyrektor Departamentu Programów Offsetowych w Ministerstwie Gospodarki.
Polska musi jednak zdefiniować ten szczególny interes i za każdym musi być gotowa na udowodnienie, także przed ETS, że skorzystanie z tej furtki było uzasadnione.
Według komisji offset prowadzi do dyskryminacji zagranicznych wykonawców oraz całego ich łańcucha dostaw. Dlatego w świetle dyrektywy obronnej – opartej na konkurencji w każdym wymiarze także w przypadku podwykonawców – offset nie ma praktycznie racji bytu.
Tylko w wyjątkowych okolicznościach państwo członkowskie będzie mogło skorzystać z art. 346 TFUE, aby udzielić zamówienia poza procedurami zamówień publicznych. A potem, aby zastosować offset, także ponownie będzie musiało udowodnić, że jego zastosowanie było uzasadnione szczególnymi względami bezpieczeństwa. Według komisji argument ekonomiczny nie będzie usprawiedliwiał skorzystania z offsetu na zasadzie wyjątku z art. 346 TFUE.
Ważą się także losy naszej ustawy offsetowej. Komisja domaga się, aby kraje członkowskie, w których istnieje obowiązek zawierania umów offsetowych w przypadku zamówień powyżej jakiegoś progu, zmieniły prawo. Ministerstwo Gospodarki pracuje nad nowelizacją, ale nie zamierza uchylać ustawy.
Ustawa offsetowa
– Oprócz drobnej kosmetyki chcemy iść w kierunku offsetu bezpośredniego, czyli skierowanego do przemysłu obronnego. Do tej pory ustawa offsetowa mówiła, że minimum 50 procent musi być offsetu bezpośredniego. Od trzech lat w umowach offsetowych w całości jest realizowany offset bezpośredni. Chcielibyśmy to usankcjonować w ustawie – wyjaśnia Hubert Królikowski.
Resort chce też powrócić do większego doprecyzowania odpowiedzialności zagranicznego dostawcy za niewykonanie umowy offsetowej. Dawniej zagraniczny dostawca ponosił 100 proc. odpowiedzialności za niewykonanie umowy offsetowej i do tego dochodziły jeszcze kary umowne. W tej chwili ustawa mówi, że jest to przedmiotem negocjacji, a więc zależy od umowy.
– Ma to ten mankament, że znacząco wydłuża negocjacje. Proponujemy więc przeniesienie reguły dotyczącej odpowiedzialności ponownie do ustawy – ujawnia Hubert Królikowski.
Polonizacja produktu
Gdy offset nie będzie możliwy, MON proponuje inne rozwiązanie.
– Tam, gdzie trzeba będzie stosować dyrektywę, musimy się liczyć z ograniczeniem możliwości zawierania umów offsetowych. Dlatego chcemy poza offsetem stosować ideę polonizacji produktu – mówi Marcin Idzik, podsekretarz stanu ds. uzbrojenia i modernizacji w MON.
Chodzi o to, aby nie na mocy ustawy, jak jest w ramach offsetu, ale na podstawie warunków konkretnego zamówienia dostawca musiał się podzielić technologią z naszym krajem. Można zatem nie w ustawie, ale w specyfikacji przetargowej postawić wymaganie o transferze technologii.
– Każdy taki przypadek będzie oceniany indywidualnie, bo nie sposób dziś przewidzieć, jaka technologia będzie nas interesowała – podkreśla Marcin Idzik.
Offset musi być uzasadniony potrzebą obronności
Maciej Olex-Szczytowski, partner w Ernst & Young
Czy nowa dyrektywa obronna 81/2009, która otwiera rynek zamówień wojskowych na konkurencję, pozostawia państwom jakieś furtki?
Dyrektywa obronna 2009/81 jest wynikiem lobbingu koncernów z krajów starej piętnastki. Jej głównym celem jest wyeliminowanie możliwości wykorzystywania bez odpowiedniego uzasadnienia ochrony wynikającej z art. 346 traktatu lizbońskiego. Dotychczas państwa, korzystając z tego przepisu, mogły udzielać kontraktów na potrzeby armii niekrępowane przez wymogi konkurencyjności obowiązujące przy innych zamówieniach publicznych. Dyrektywa ma położyć kres tym praktykom. Dotknie to w praktyce przede wszystkim słabsze państwa. Dyrektywa stanie się mechanizmem do otwarcia ich rynków jako rynków zbytu.
W jaki sposób? Przecież np. offset co do zasady będzie zakazany.
Elementem wsparcia może wciąż pozostać offset. Dotychczas nasz system offsetowy promował raczej import istniejącej technologii lub sprzedaż istniejących produktów. Nie wykorzystywano natomiast wystarczająco szans na skokowy import nowych zdolności, czy na nowe prace Badania + Rozwój. W swojej interpretacji dyrektywy komisja krytykuje obowiązujące ustawy offsetowe, w tym także polską, i sugeruje, że dla legalności offsetu niezbędne będzie konkretne uzasadnienie odnoszące się do potrzeb obronności narodowej. W takiej sytuacji powinniśmy więc nie tyle rezygnować z offsetu, ile zredefiniować sposób jego używania. Jednym ze sposobów może być włączenie offsetu do systemu bezpieczeństwa łańcucha dostaw. Wielkim wyzwaniem dla MON stanie się sformułowanie nowych definicji bezpieczeństwa narodowego.
Na czym polega możliwość zastosowania furtek z art. 346 traktatu lizbońskiego?
Ochrona oparta na na tym artykule polega na tym, że jeśli państwo członkowskie uzna pewne zasoby (rozwój, produkcja, usługi) za niezbędne dla swego bezpieczeństwa, to może kierować zamówienia z tym związane do swoich krajowych koncernów bez przetargów.