Zanim przedsiębiorcy zaangażują się w partnerski projekt z instytucją publiczną, muszą zwrócić uwagę m.in. na organizację przyszłego przedsięwzięcia i warunki umowy. Tylko prawidłowe ukształtowanie przedsięwzięcia PPP na jego wstępnym etapie pozwoli im zagwarantować ochronę praw i odpowiedni zysk.
Przedsiębiorca, który chce realizować wspólne przedsięwzięcie z podmiotem publicznym (przedsięwzięcie PPP), musi ustalić, czy będzie ono realizowane na podstawie prawidłowego modelu postępowania. I chociaż decyzja w tej sprawie należy do podmiotu publicznego, konsekwencje tego, czyli unieważnienie umowy, poniesie przedsiębiorca – nawet gdy poniósł koszty i poświęcił wiele czasu na przygotowanie się do tego projektu.
Model przedsięwzięcia
W Polsce partner prywatny uzyskuje zazwyczaj pierwszą informację o przedsięwzięciu PPP od strony publicznej – drogą oficjalną (ogłoszenie) lub podczas wcześniejszych nieoficjalnych konsultacji projektu z sektorem prywatnym (konferencje, panele lub fora inwestycyjne itp.). Podczas dyskusji nad planowanym projektem PPP powinien on zgłaszać ewentualne uwagi dotyczące prawidłowości wybranego przez podmiot publiczny modelu. Jeżeli przetarg zostanie już oficjalnie ogłoszony, firmie pozostaje poruszenie tej kwestii podczas dialogu lub negocjacji, co może doprowadzić do unieważnienia postępowania i ponownego ogłoszenia go we właściwym trybie.
Istnieje kilka trybów wyboru partnera prywatnego do inwestycji: na podstawie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, na podstawie ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, albo w określonych przypadkach na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych. Pojawiają się wątpliwości, jakie regulacje w tym konkretnym przypadku zastosować: czy mamy do czynienia z klasycznym zamówieniem publicznym, koncesją czy PPP. Odpowiedź na to pytania zależy od przyjętego w projekcie inwestycyjnym podziału ryzyka ekonomicznego oraz sposobu wynagradzania partnera prywatnego.
Spółki projektowe
W wielu krajach europejskich do każdego przedsięwzięcia PPP powoływana jest przez sektor prywatny spółka projektowa. Spółkę powołuje tylko zwycięzca przetargu. Nie jest bowiem uzasadnione, by wszyscy oferenci ponieśli koszty związane z założeniem takich spółek, gdy nie wiadomo, komu udzielone zostanie zamówienie. W konsekwencji o udzielenie zamówienia ubiega się istniejąca spółka grupy i dopiero w sytuacji gdy jej oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą, powoływana jest spółka córka, która zawiera umowę o PPP.
Wielu inwestorów zagranicznych przyzwyczajonych do rozwiązań funkcjonujących na innych rynkach może być zaskoczonych, że na gruncie polskiego prawa taka praktyka jest niedopuszczalna. Podstawowa zasada prawa zamówień publicznych brzmi: zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Doktryna i orzecznictwo zgodnie przyjmują zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawców. Sąd Najwyższy w swym wyroku (sygn. akt. V CK 97/03) uznał, że „zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną”.
Zgodnie zatem z regulacjami prawa zamówień publicznych, które znajdą zastosowanie do większości projektów PPP, niezbędna jest tożsamość podmiotu, który wygrał przetarg i podmiotu, który podpisał umowę z zamawiającym. Wykluczone są zatem późniejsze zmiany podmiotowe po stronie wykonawcy, np. cesja praw i obowiązków z umowy o PPP. Często partnerzy prywatni chcą tworzyć takie spółki na etapie postępowania przetargowego, np. po pozytywnym przejściu prekwalifikacji formalnej. Wtedy jednak jest już za późno. Jeżeli partner prywatny zamierza realizować przedsięwzięcie poprzez spółkę projektową, niezbędne jest jej powołanie przed przystąpieniem do przetargu.
Niestety przy powołaniu takiej specjalnej spółki projektowej pojawia się problem wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, którego spółka posiadać nie będzie. Można go jednak rozwiązać dzięki przepisom prawa zamówień publicznych, które pozwalają na posłużenie się doświadczeniem osób trzecich.
Zmiany w konsorcjum
Partner prywatny musi się także liczyć z pewnymi problemami, gdy ubiega się o przedsięwzięcie wspólnie z innymi przedsiębiorcami tworząc konsorcjum. Ograniczenia dotyczą zmiany składu konsorcjum. Dominuje pogląd, że jeżeli na wstępnym etapie postępowania wniosek o dopuszczenie do udziału złożyło konsorcjum partnerów prywatnych w określonym składzie, skład taki nie może ulec zmianie do końca realizacji przedsięwzięcia, czyli nawet przez 30 lat. Do tego z uwagi na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum wszyscy konsorcjanci odpowiadają przez cały ten okres wobec zamawiającego.
Jeśli partner prywatny będący firmą budowlaną zamierza wybudować parking w modelu PPP, a następnie nim zarządzać, zazwyczaj zmuszony będzie do nawiązania współpracy z operatorem. Jeśli utworzą konsorcjum, to po okresie budowy przedsiębiorca budowlany nie będzie mógł wyjść z konsorcjum. Pozostanie jego członkiem przez cały okres zarządzania parkingiem, odpowiadając także za działania operatora. Aby uniknąć problemów, przedsiębiorca budowlany powinien zadbać o swe interesy przy konstruowaniu umowy konsorcjum, np. zakładając odpowiednie zasady wewnętrznych rozliczeń oraz ograniczając odpowiedzialność, za ryzyka których konkretni konsorcjanci nie są w stanie kontrolować. Umowa taka nie wyłączy jednak odpowiedzialności solidarnej wobec zamawiającego.
Konsorcjanci muszą też pamiętać, że nie można zmienić składu konsorcjum po prekwalifikacji formalnej, a przed złożeniem oferty. Sukces na tym etapie strona prywatna uzyskuje dzięki potencjałowi konkretnych firm, które przedstawiły swoje doświadczenie i niezbędne zasoby. Jednak co w sytuacji gdy jeden z członków konsorcjum nie wniósł żadnego potencjału? Czy można go wykluczyć z konsorcjum? Zdaniem ekspertów taka zmiana w konsorcjum byłaby ryzykowna z uwagi na regulacje prawa zamówień publicznych, które uprawniają podmiot publiczny do odrzucenia oferty złożonej przez podmiot niezaproszony do składania ofert.
Problemy pojawiają się także przy przekształceniu konsorcjum w spółkę cywilną już po wyborze oferty. Zmiana taka nie jest zmianą podmiotową, nie powoduje też zmiany umowy o zamówienie. Zmieniają się tylko wewnętrzne zasady rozliczeń konsorcjantów. Niemniej jednak w praktyce zdarza się, iż podmioty publiczne odmawiają akceptacji faktur wystawianych przez spółkę cywilną. Jednak Urząd Zamówień Publicznych zajmuje pozytywne dla sektora prywatnego stanowisko i dopuszcza tego typu zmianę.
Podwykonawcy koncesjonariusza
Dla partnera prywatnego istotne jest ustalenie zasad doboru podwykonawców i podmiotów, na których doświadczenie powołuje się on podczas postępowania. Z kolei dla podwykonawców kluczowa jest kwestia zakresu ich odpowiedzialności za dane przedsięwzięcie.
Zgodnie z ustawą o koncesji na roboty budowlane i usługi, oferent, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, może polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego tych powiązań. Chodzi m.in. o powołanie się na cudzą zdolność ekonomiczną i finansową, odpowiednie doświadczenie, potencjał techniczny czy osoby zdolne do wykonania przedmiotu koncesji. W tym celu oferent przedstawia podmiotowi publicznemu stosowne zobowiązania tych podmiotów trzecich w zakresie realizacji koncesji. Sam fakt udostępnienia odpowiedniego potencjału przez osoby trzecie nie powoduje powstania odpowiedzialności solidarnej tych podmiotów za wykonanie koncesji, jak ma to miejsce w przypadku utworzenia konsorcjum. Podmioty te uczestniczyć będą w wykonywaniu przedmiotu koncesji w charakterze podwykonawców.
Pojawia się jednak problem związany z zasadami dokonywania wyboru podwykonawców przez koncesjonariusza. Zgodnie z ustawą o koncesjach, do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten przesądza, że przy robotach budowlanych o znacznej wielkości koncesjonariusz (czyli przedsiębiorca) musi stosować niektóre rygory prawa zamówień publicznych. Musi więc ogłosić przetarg, ustalić wartość zamówienia oraz terminy składania wniosków i ofert. Rygor ten nie dotyczy tylko udzielania zamówień podmiotom będącym w stosunku do wykonawcy podmiotami dominującymi lub zależnymi, a także podmiotom, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji.
Z jednej strony ustawodawca pozwala skorzystać koncesjonariuszowi z potencjału osób trzecich, które zobowiążą się do wykonywania koncesji, z drugiej zaś nakazuje udzielać koncesjonariuszom zamówień przy zastosowaniu przepisów prawa zamówień publicznych. Może zatem dojść do sytuacji, w której oferta podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia potencjału przyszłemu koncesjonariuszowi, nie będzie najkorzystniejsza, co spowoduje brak możliwości wykonania przez niego części przedmiotu koncesji.
Aby rozwiązać ten problem, eksperci wskazują, że koncesjonariusz nie jest zobowiązany do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych w stosunku do podmiotów, z których potencjału korzysta. Po pierwsze, skoro ustawodawca dopuścił możliwość korzystania z potencjału osób trzecich na etapie udziału w przetargu, nie może uniemożliwiać skorzystania z niego po wygraniu przetargu. A zatem wymóg organizacji przetargów nie dotyczy podmiotów, które wsparły koncesjonariusza podczas ubiegania się o koncesję. Po drugie, przyszły koncesjonariusz może zawrzeć umowę o roboty budowlane pod warunkiem, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Umowa ta wejdzie w życie w momencie „wygrania przetargu” na co koncesjonariusz nie ma wpływu. W konsekwencji nie będzie możliwe udzielenie zamówienia innym podmiotom. Po trzecie wreszcie, można uznać, iż podmiot udostępniający doświadczenie jest podmiotem, z którym koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji, a to wyłącza obowiązek przeprowadzania otwartych przetargów. Taką interpretację, korzystną dla przedsiębiorców, przedstawił też ostatnio Urząd Zamówień Publicznych.
Zmiana i wypowiedzenie umowy
Z punktu widzenia partnera prywatnego, niezwykle istotne jest dołożenie najwyższej staranności na etapie negocjacji umowy o PPP, tak aby wszystkie ważne aspekty przyszłej współpracy zostały określone podczas konstruowania umowy i włączone do jej treści. W kontrakcie należy uwzględnić wszystkie istotne zagadnienia, wchodzące w zakres przeprowadzonych negocjacji i będących przedmiotem wybranej oferty. W przeciwnym razie, w wyniku źle ułożonych relacji kontraktowych, konieczna może się okazać zmiana umowy, a w tym zakresie obowiązują pewne istotne ograniczenia.
Ustawa o PPP zakazuje bowiem istotnych modyfikacji kontraktu w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, chyba że podmiot publiczny przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o partnerstwie lub w dokumentacji postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego oraz określił warunki takiej zmiany. Naruszenie ograniczeń dotyczących zmian umów o PPP skutkować będzie nieważnością zmian.
Bardzo istotne dla kontrahenta prywatnego będzie także dopilnowanie, aby wszystkie istotne dla niego sytuacje zostały wymienione w dokumentacji przetargowej, jako okoliczności uprawniające do zmiany umowy. Dotyczyć to może np. zmiany terminów realizacji przedsięwzięcia w nadzwyczajnych sytuacjach, zmiany zakresu przedsięwzięcia czy podwyżki wynagrodzenia płaconego przez podmiot publiczny, jeśli zmieni się VAT, czy też w przypadku wystąpienia innych zdarzeń. Na przykład problemy mają te firmy, które zawarły umowy przy stawce VAT 22 proc. Od przyszłego roku stawka ta ma wynosić 23 proc., a docelowo może dojść do 25 proc. Jeśli możliwość zmiany nie została przewidziana w dokumentacji przetargowej, koszt wzrostu podatku poniesie partner prywatny.
Przedsiębiorca powinien także zadbać o precyzyjnie określenie sytuacji, w których jedna ze stron umowy ma prawo do jej rozwiązania. W praktyce partner prywatny powinien w szczególności zadbać, aby jego uprawnienie do wypowiedzenia umowy obejmowało takie sytuacje, jak: wystąpienie okoliczności (szczególnie spowodowanych przez podmiot publiczny) uniemożliwiających dalsze korzystanie ze składników majątkowych, służących mu do realizacji przedsięwzięcia, brak płatności części wynagrodzenia, do której dokonania zobowiązany jest podmiot publiczny, czy też wystąpienie sytuacji, która spowoduje, że dalsze wykonywanie umowy o PPP przez partnera prywatnego jest niemożliwe lub obiektywnie niewykonalne.
Partner prywatny powinien też pomyśleć o stosownej klauzuli w umowie, która przewidywać będzie odpowiedni termin dla podmiotu publicznego na wyeliminowanie skutków zaistniałych sytuacji, które uprawniają partnera do wypowiedzenia umowy.
Zazwyczaj znacznie szerszy będzie katalog sytuacji uprawniających podmiot publiczny do wypowiedzenia umowy o PPP. Dotyczyć to będzie zapewne wszelkich działań lub zaniechań partnera prywatnego, które wpływają niekorzystnie na realizację przedsięwzięcia oraz obniżają określone w umowie standardy świadczonych usług publicznych. Z perspektywy partnera prywatnego niezwykle istotne będzie przewidzenie w umowie okresów naprawczych przysługujących mu w takiej sytuacji.
Strony umowy powinny ponadto przewidzieć sytuacje, które umożliwiają rozwiązanie umowy za ich obopólną zgodą, w przypadku gdyby kontynuowanie przedsięwzięcia miało okazać się bezcelowe z przyczyn obiektywnych. Konieczne jest uzgodnienie szczegółowych warunków rozliczeń między stronami na wypadek takiej okoliczności.
Przykład: Wybór odpowiednich przepisów
Transakcja dotyczy budynku użyteczności publicznej wybudowanego i sfinansowanego przez partnera prywatnego, który pobiera potem opłaty z tytułu najmu od jedynego najemcy budynku podmiotu publicznego. W tak ukształtowanej umowie po stronie przedsiębiorcy nie ma ryzyka ekonomicznego. Nie można więc zastosować ustawy koncesyjnej. Podmiot publiczny może jednak dojść do wniosku, iż uprawniony jest do zastosowania ustawy o PPP, przy dokonaniu wyboru partnera zgodnie z procedurą wynikającą z ustawy koncesyjnej. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy o PPP procedurę tę zastosować można w sytuacji, gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa. Zastosowanie procedury wyboru partnera z ustawy koncesyjnej zależy od spełnienia tylko tego kryterium.
Brak jest tutaj odwołania do kryterium ryzyka ekonomicznego. Skoro zatem, zgodnie z umową o PPP, wynagrodzeniem partnera prywatnego jest wyłącznie prawo do pobierania pożytków, a pożytki te stanowią czynsz najmu płacony przez zamawiającego, można dojść do wniosku, iż wymagane ustawą kryterium zostało spełnione. Jednak wykładnia celowościowa nie pozwala na potraktowanie tego typu płatności jako pożytków w rozumieniu ustawy PPP. Negocjacyjna procedura wyboru partnera, jako mniej restrykcyjna od systemu zamówień publicznych, uregulowana w ustawie koncesyjnej wprowadzona została dla tych przedsięwzięć, w których ryzyko ekonomiczne spoczywające na zamawiającym jest ograniczone, wskutek przejęcia znacznej jego części przez partnera prywatnego.
W analizowanej sytuacji pełna płatność dla partnera prywatnego pochodzi z budżetu zamawiającego. Płatność ta powinna zostać uznana za „zapłatę sumy pieniężnej” przez podmiot publiczny, co determinuje obowiązek zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych do wyboru partnera prywatnego.
Przykład: Zmiana składu konsorcjum
Jeśli wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu (dialog konkurencyjny to najczęściej stosowana procedura przypadku PPP) złożyło w konsorcjum w składzie A,B,C, to tylko takie konsorcjum zostanie zaproszone do złożenia oferty. Jeśli ofertę złoży konsorcjum A,B, to niezależnie od faktycznego zaangażowania podmiotu C, zostanie ona odrzucona.
Przykład: Posługiwanie się potencjałem innych podmiotów
Przystępując do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji firma budowlana A korzysta z referencji operatora B, zakładając tym samym, że z operatorem B zawarta zostanie umowa o podwykonawstwo w zakresie zarządzania parkingiem. Między innymi dzięki tym referencjom firma A wygrywa przetarg. W tym momencie okazuje się, że nie może swobodnie zawrzeć umowy z firmą B, ponieważ zobowiązana jest do stosowania pewnych regulacji PZP np. dotyczących zamieszczenia ogłoszenia. Jeśli po zamieszczeniu takiego ogłoszenia zgłosi się operator C i złoży korzystniejszą ofertę niż operator B, firma budowlana A powinna nawiązać współpracę z operatorem C. Aby wybrnąć z tej sytuacji, UZP przyjął, że obowiązki wynikające z PZP nie stosują się do podmiotów, które udostępniły swój potencjał, ponieważ nawiązały one więź zobowiązaniową z koncesjonariuszem. Uczestniczyły też w postępowaniu i podlegały formalnej weryfikacji.
Podstawa prawna
Ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm.).
Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. nr 19 poz. 101 ze zm.).