Obowiązujące przepisy prawa przewidują kilka sposobów zlecania wykonania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego podmiotom prywatnym. Po pierwsze, w sytuacji niskiej wartości zadania, tzn. nieprzekraczającej kwoty 14 tys. euro, stosuje się ogólne zasady wydatkowania środków publicznych, a do udzielenia zamówienia zastosuje się regulacje wewnętrzne w danej instytucji. Po wtóre, zasadniczo podstawowy sposób wyboru wykonawcy zadania uregulowany jest w ustawie – Prawo zamówień publicznych (PZP) i aktach wykonawczych do ustawy. Przepisy te zawierają sformalizowane procedury wyłaniania wykonawców w kilku trybach, które mogą być zastosowane poza trybami przetargowymi w każdym przypadku pod warunkiem wystąpienia przesłanek wymienionych w ustawie. Po trzecie, pewien zakres publicznych zadań może zostać zlecony organizacjom pozarządowym prowadzącym działalność pożytku publicznego. I jako już ostatni sposób wymienić należy Partnerstwo Publiczno-Prywatne (PPP), czyli świadczenie usług pożytku publicznego przez podmioty prywatne. Jest to forma współpracy przedsiębiorczości prywatnej wspartej prywatnym kapitałem z sektorem publicznym na wszystkich szczeblach, który w Polsce zdaje się nabierać coraz to większego znaczenia.

W każdym z tych przypadków nadrzędną rolę odgrywa umowa. O jakich jej elementach gminy, powiaty i województwa powinny pamiętać?

Niewątpliwie umowa jest głównym aktem obowiązującym strony. Zaznaczyć trzeba, iż planując inwestycję publiczno-prywatną, samorządy powinny głęboko przeanalizować kwestię wynagradzania partnera prywatnego. Dlatego warto w tym miejscu nadmienić, iż jeśli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, to wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy o koncesji z uwzględnieniem przepisów ustawy o PPP. W pozostałych wypadkach wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy PZP z uwzględnieniem przepisów ustawy o PPP. Jedynie na marginesie należy wskazać, iż obecnie przygotowanie umowy nie musi być poprzedzone analizą przedsięwzięcia, choć jej wynik z pewnością pomógłby określić główne koszty, ryzyko, oszczędności, jakie powinno przynieść zrealizowanie inwestycji metodą PPP oraz szereg innych informacji wpływających na kształt umowy.

Obecnie jedynie nieliczne elementy umowy ogólnie wymieniono w przepisach ustawy, w tym w szczególności kwestię wydatków na realizację inwestycji oraz wspomnianą wyżej kwestię wynagrodzenia partnera, które powinno zależeć przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego. Ustawodawca wskazuje na konieczność określenia natury wkładu własnego podmiotu publicznego oraz określenia celu, w realizacji którego wkład może zostać wykorzystany w procesie realizacji przedsięwzięcia, a także warunki przy zaistnieniu, których wkład własny podmiotu publicznego podlega zwrotowi. Dodatkowo umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa skutki nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania, a także zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego.

W jaki sposób umowa powinna zatem regulować kwestię zabezpieczenia należytego wykonania umowy?

Przede wszystkim powinna określać, jakiego rodzaju zabezpieczeń należytego wykonania zobowiązań z umowy o PPP oraz zapłaty kar pieniężnych przewidzianych przez tę umowę udzieli partner prywatny. Mogą to być gwarancje bankowe, ubezpieczeniowe, poręczenia, gwarancje podmiotu dominującego wobec partnera prywatnego itp. Zabezpieczenia muszą harmonizować z ustaleniami modelu finansowego oraz zabezpieczeniami przewidzianymi w dokumentacji dotyczącej finansowania przedsięwzięcia przez instytucję finansową. Zabezpieczenie umożliwia zaspokojenie przyszłej i niepewnej, a więc warunkowej wierzytelności zamawiającego, obejmującej możliwość domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wystąpienie szkody u zamawiającego, a tym bardziej jej wysokość, są w chwili zawarcia umowy zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi.

Czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być przeznaczone na pokrycie kar umownych i dodatkowych odszkodowań za nieterminowe bądź nienależyte wykonanie umowy?

Umowa powinna określać indywidualne kryteria i tryb ustalania wysokości kar umownych za nienależyte wykonanie konkretnych zobowiązań niepieniężnych przez partnera prywatnego albo wskazywać na generalny i jednolity tryb naliczania kar pieniężnych dla wyszczególnionych w umowie naruszeń jej postanowień przez partnera prywatnego. Niemniej jednak niezależnie od tego, jaki model regulacji kar strony zdecydują się przyjąć, w przedmiotowej klauzuli znajdą się postanowienia co do trybu ich egzekwowania. Należy przyjąć, iż zasadniczo realizacji płatności kar pieniężnych służy potrącenie. Należy jednak pamiętać, że potrącenie będzie mieć rację bytu tylko w takich umowach o PPP, które przewidują płatność ze strony podmiotu publicznego na rzecz partnera prywatnego. Tylko bowiem w takiej sytuacji, w przypadku naruszenia przez partnera prywatnego jego zobowiązań umownych, jednostka samorządu terytorialnego będzie mogła zmniejszyć o wysokość przysługującej jej kary pieniężnej opłatę, jaką powinna uiścić partnerowi prywatnemu. Należy zatem przyjąć, iż strony mogą dopuścić potrącenie także z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, o ile jego forma na to pozwala. Zazwyczaj też podmiot publiczny będzie dążył do wprowadzenia zakazu dokonywania potrąceń przez partnera prywatnego. Analogicznie umowa o PPP może regulować problem uiszczania kar pieniężnych, które partner prywatny jest zobowiązany zapłacić wyłącznie w sytuacji naruszenia standardów świadczenia usług. Można przyznać również partnerom prywatnym uprawnienie do uzyskania odszkodowania w postaci kar pieniężnych, jeżeli po stronie podmiotu publicznego dojdzie do takich naruszeń postanowień umowy, które będą uniemożliwiać, znacząco utrudniać lub opóźniać realizację zadań przez partnera prywatnego.

Odszkodowania i kary umowne to bardzo często spotykane elementy obrotu prawnego. Ich zastosowanie jest bardzo szerokie i różnorodne. W jaki sposób samorządy mogą prawidłowo wykorzystać te instytucje prawa cywilnego na etapie przygotowywania umowy z przedsiębiorcą wykonującym zadania na jego rzecz?

Przede wszystkim należy pamiętać, że instytucja kary umownej ma zastosowanie jedynie do zobowiązań niepieniężnych, nie może być natomiast stosowana do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań pieniężnych. Kara umowna może być określona na wiele sposobów. Można ją ustalić jako jednorazowo określony procent niewykonanego lub nienależycie wykonanego zobowiązania lub też jako określony procent wartości zobowiązania za każdy dzień zwłoki w wykonaniu zobowiązania lub też jako określoną kwotę pieniężną. Skutek zastrzeżenia kary umownej jest taki, iż kara ta jest należna osobie uprawnionej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od wysokości faktycznie poniesionej przez taką osobę szkody. Tym też kara umowna różni się od zwykłego odszkodowania, którego uzyskanie wymaga wykazania istnienia szkody i jej rozmiaru. Warto także wspomnieć, iż kodeks cywilny dopuszcza miarkowanie (zmniejszenie) wysokości kary umownej na drodze orzeczenia sądowego. Może to nastąpić wtedy, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub też, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane.