Zamawiający ma obowiązek dokumentować przebieg postępowania w formie pisemnego protokołu. Oferty składane przez wykonawców w przetargu stanowią załączniki do protokołu. Protokół wraz z załącznikami jest jawny, z tym że przepisy p.z.p. określają moment, od którego poszczególne rodzaje załączników podlegają ujawnieniu. Oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Dzięki temu wykonawcy mają możliwość dokonania własnej oceny tego, czy oferty konkurentów spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mogą też skontrolować, czy ocena ofert dokonywana przez zamawiającego jest prawidłowa i w razie stwierdzenia nieprawidłowości wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego.

Jawność ofert od chwili ich otwarcia nie oznacza, że wykonawcy mają niczym nieograniczony dostęp do ofert konkurentów. Zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Nie wynika z tego, że wykonawcy mają pełną dowolność w określeniu tego, jakie informacje w ich ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła p.z.p. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Informacje niespełniające tych kryteriów nie mogą zostać zastrzeżone jako niepodlegające ujawnieniu. W szczególności oferent nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych informacji, które są podawane do publicznej wiadomości podczas otwarcia ofert.

Małgorzata Surdek, adwokat, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna