Czy jest tak w rzeczywistości? (pomijamy argumenty serwowane w mediach rządowych: „wreszcie każdy Polak poczuje się bezpiecznie we własnym domu w myśl zasady „my home is my castle”, a skupiamy się na prawie obowiązującym i treści proponowanej zmiany).

Wątpliwość czy zmiana jest konieczna i rzeczywiście realizuje założony cel wzbudza już sama lektura uzasadnienia rządowego projektu zmiany, gdzie czytamy między innymi: „Dla realizacji wskazanych celów projektowana zmiana przesuwa akcent ze sfery emocjonalnej osoby odpierającej zamach na mający charakter zobiektywizowany przedmiot zamachu.” Chodzić ma więc o to, aby organ procesowy nie skupiał się na wewnętrznych przeżyciach ofiary zamachu przekraczającej granice obrony (ekscendenta), tj. jego strachu lub wzburzenia, ale skupił się na przedmiocie, na którym wykonywany jest zamach.

Już tylko powyższe wskazuje, że nie mamy do czynienia z żadną „rewolucją” w zakresie niepodlegania karze, w przypadku przekroczenia granic obrony koniecznej, tylko z „przesunięciem akcentów”.

Dla subtelnej zmiany akcentu wprowadza się więc nowy przepis. Przy tym sposób jego redakcji zasługuje na osobną krytykę. Oparto go bowiem na kazuistycznym wymienieniu przypadków, stanowiących katalog zamknięty „zobiektywizowanych przedmiotów zamachu” (jak nazwano je w rządowym uzasadnieniu projektu), tj. „mieszkanie, lokal, dom albo przylegający do nich ogrodzony teren”. Norma prawna (w tym karna) powinna cechować się możliwe dużą ogólnością (granicę ogólności wyznacza reguła określoności prawa karnego). Zgodnie z tym postulatem należy unikać tworzenia typów czynów zabronionych w oparciu o nadmierną kazuistykę. Już teraz można usłyszeć głosy dopytujące czy wprowadzona zmiana obejmie zakresem regulacji także zamieszkiwane przecież: namiot, camper itp.

Nadto zauważalnym jest, iż w zamierzeniu autorów, treść proponowanej zmiany ma być skorelowana z obowiązującym przepisem art. 193 kk, gdzie stypizowano przestępstwo naruszenia miru domowego Art. 193 kk „Kto wdziera się do cudzego domu, mieszkania, lokalu, pomieszczenia albo ogrodzonego terenu albo wbrew żądaniu osoby uprawnionej miejsca takiego nie opuszcza”.

Z tej normy zaczerpnięto więc szereg zwrotów. Przy tym jak widać zakres regulacji w części opisującej przedmiot wykonawczy jest inny w przypadku art. 193 kk i inny w przypadku proponowanej zmiany. Z treści proponowanej zmiany wyłączono „pomieszczenie” oraz ograniczono tereny ogrodzone tylko do takich, które przylegają do „domu, mieszkania, lokalu”. W myśl zasady interpretacyjnej, zgodnie z którą ustawodawca jest racjonalny, takie dystynkcje i wyłączenia muszą mieć jakieś znaczenie. Praktycy i przedstawiciele nauki prawa otrzymują więc kolejny orzech do gryzienia.

Nie wyjaśnia problemu uzasadnienie rządowego projektu, który posługuje się jeszcze innym terminem akcentując element przeznaczenia przedmiotu wykonawczego (jako miejsca zamieszkiwania ludzi), ale równocześnie używa wyłączonego z zakresu proponowanej zmiany, terminu „pomieszczenie”: („Szczególne okoliczności ataku, to jest wdarcie się do pomieszczeń mieszkalnych”.)

Jeśli więc sposób wprowadzenia zmiany (redakcja i interpretacja użytych zwrotów) budzą wątpliwości, należy zastanowić się nad rzeczywistą potrzebą ich wprowadzenia, tj. zbadać zakres regulacji w odniesieniu do stanu obecnie obowiązującego prawa.

Obowiązujący art. 25 kk w § 3 stanowi: „Nie podlega karze, kto przekracza granice obrony koniecznej pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu”.

W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż okolicznościami uzasadniającymi ustalenie, że ekscendent znajdował się w stanie strachu lub wzburzenia, w których zastosowanie znajdzie art. 25 § 3 kk, będzie w każdym, co do zasady, stanie faktycznym wdarcie się do mieszkania (A Marek Obrona konieczna w prawie karnym. Teoria i orzecznictwo, Warszawa 2008, s. 161.). Inni autorzy nie wyobrażają sobie stanów faktycznych, w których wdzieranie się do mieszkania nie wywoła wzburzenia lub strachu (M. Teleszewska Przekroczenie granic obrony koniecznej wynikające ze strachu lub silnego wzburzenia, MOP 2013, Nr 24) „niemożliwe jest wykazanie, iż przekroczenie granic obrony koniecznej nie nastąpiło w wyniku strachu bądź silnego wzburzenia. Uważam, że każdy zaatakowany posiada pełne prawo do obrony. To napastnik powinien mieć świadomość, że u każdego zaatakowanego mogą pod wpływem strachu lub silnego wzburzenia obudzić się takie pokłady siły, że w konsekwencji to napastnik będzie bardziej "pokrzywdzony".”

Zaznaczyć tylko należy, że przywołane wyżej opracowania jak również orzeczenia sądów powszechnych zapadające w stanach faktycznych, gdzie badany był problem obrony koniecznej i jej granic, w sytuacji, gdy do zamachu dochodziło poprzez wdzieranie się do mieszkania, rozprawiały się z innym (ważniejszym i daleko bardziej skomplikowanym) zagadnieniem samoistności/subsydiarności obrony koniecznej. W konsekwencji uznawano, że granice obrony koniecznej, w takich stanach faktycznych, nie zostały w ogóle przekroczone
np. wyr. SN z 9.4.2002 r., V KKN 266/00, Legalis , post. SN z 9.10.2012 r., III KK 153/12, Legalis .

Wynik tych konkretnych przywołanych rozstrzygnięć jak i poglądów doktryny na zagadnienie, był więc zawsze zgodny z oczekiwaniami stawianymi przed planowaną zmianą art. 25 kk.

Zakres przedmiotu regulacji proponowanej zmiany KK i dotychczasowego art. 25 § 3 kk jest więc niemalże identyczny (wykluczeniu spod obecnie obowiązującej regulacji będą podlegały stany faktyczne, które można rozważać chyba wyłącznie teoretycznie: np. wdarcie się przez sprawcę do mieszkania nie wywołujące w mieszkańcu odpierającym zamach żadnych uczuć (ani staruchu ani też wzburzenia). „Strach” zdefiniujemy jako niepokój wywołany przez niebezpieczeństwo lub rzecz nieznaną, która wydaje się groźna.

Stany faktyczne w których proponowany art. 25 § 2a kk znajdzie zastosowanie samoistnie, a nie w wariancie krzyżowania się z zakresem regulacji art. 25 § 3 kk, będą niezwykle rzadkie, o ile w ogóle można je wyobrazić.

Nadto do zastosowania art. 25 § 3 kk nie jest wymagane „silne” wzburzenie – jak np. w art. art. 148 § 4 kk (zabójstwo w afekcie) ale wystarczy wzburzenie zwykłe. Zauważmy też, że art. 25 § 3 kk posługuje się alternatywą zwykła, więc do jego zastosowania wystarczające jest spełnienie jednej z przesłanek (wystarczy „tylko” strach, bądź też „tylko” wzburzenie).

Istotne wydaje się także wskazanie, że proponowana zmiana przewiduje organicznie stosowania instytucji niepodlegania karze w przypadku, gdy przekroczenie granic obrony koniecznej było rażące.

W istocie więc w stosunku do obowiązującego przepisu art. 25 § 3 kk, który takiego ograniczenia nie przewiduje (znajduje zastosowanie także w przypadku rażącego przekroczenia granic obrony koniecznej) krąg stanów faktycznych, w których proponowana zmiana znajdzie zastosowanie, będzie jednak węższy.

W stanach faktycznych „granicznych” oraz wątpliwych dowodowo (np. opierających się głównie na opisie przeżyć ekscendenta) i tak każde rozstrzygnięcie sądu będzie wywoływało kontrowersje i pytania o to, czy granice obrony koniecznej są określone w sposób właściwy (vide sprawa Pistoriusa, o powszechnie znanym stanie faktycznym, wracająca po raz kolejny przed sąd australijski). Prawo nigdy nie ureguluje wszystkich stanów faktycznych, musi cechować się ogólnością. Te ogólne ramy przepisów dobremu prokuratorowi, dobremu sędziemu i dobremu adwokatowi pozwalają odnajdować rozstrzygnięcia sprawiedliwe.

Co robić? Wydaje się, że wystarczające byłyby odrobina zaufania oraz kompleksowa kampania edukacyjna w tym prokuratorów, adwokatów i sędziów, a nie tworzenie „łatek” na doraźne zapotrzebowanie.

Autorzy:

Janusz Lechowiczprawnik, były sędzia Sądu Powszechnego, orzekający głównie w sprawach karnych w Sądach Rejonowych w Kędzierzynie-Koźlu oraz Jędrzejowie, gdzie pełnił także funkcję Przewodniczącego Wydziału Karnego, Wiceprezesa i Prezesa Sądu. Obecnie specjalizuje się w sprawach z zakresu prawa karnego, materialnego oraz procesowego.

Daniel Reck – partner, współzałożyciel Kancelarii Duraj Reck i partnerzy, kieruje pracami zespołów zajmujących się obsługą kluczowych klientów kancelarii. Koncentruje się na obsłudze prawnej podmiotów gospodarczych, a ponadto prowadzi wybrane sprawy dla klientów indywidualnych. Był ekspertem Związku Przedsiębiorców i Pracodawców z siedzibą w Warszawie.