Jutro po raz trzeci zbierze się na posiedzeniu niejawnym warszawski sąd okręgowy w wydziale rodzinnym odwoławczym, aby zdecydować, czy zadać SN następujące pytania:

● Czy w sprawach o kontakty rodzica z dzieckiem jest ono z mocy prawa uczestnikiem postępowania sądowego?

● Czy w takich sprawach sąd powinien ustanowić kuratora do jego reprezentowania i czy jego brak skutkuje nieważnością postępowania?

● Czy w sprawach o kontakty z rodzicem dziecko ma zdolność do samodzielnego podejmowania czynności przed sądem rodzinnym (np. ustanowienia pełnomocnika i wniesienia apelacji)?

Nie chce, ale musi

Cała sprawa zaczęła się od konfliktu rodzinnego, jakich wiele: rodzice się rozstają, dziecko zostaje przy matce, ojciec domaga się, aby sąd ustalił częstotliwość kontaktów z potomkiem, na które ten nie ma ochoty. Na czas postępowania sąd rodzinny – ze względu na dość drastyczną historię stosunków rodzica i małoletniego – ogranicza ich relacje do e-mailowych. Jednak w orzeczeniu ustala, że mają się spotykać co weekend (z nocowaniem u ojca co drugi tydzień). Dziecko zwraca się do adwokata, Piotra Sałagana z Kancelarii NWS-MCB Prawo Rodzinne Milewska-Celińska, Banasik, Szperl i Wspólnicy, a ten w jego imieniu składa apelację. Ale sąd odmawia nadania biegu sprawie, stwierdzając, że dziecko nie może być uczestnikiem postępowania, a co najwyżej może zostać wysłuchane przez sąd. Prawnicy piszą zażalenie do sądu okręgowego, zwracając się jednocześnie do niego z prośbą o wystosowanie pytania prawnego do SN.

Choć nasze prawo nie uznaje precedensów, to apelacja złożona przez małoletniego i jej ciąg dalszy to sprawa absolutnie precedensowa. Od końca lat 70. nikt nie próbował tego robić. Linia orzecznicza sądów sprawiła, że dzieci co do zasady nie uczestniczą w postępowaniach przed sądami rodzinnymi, choć w majątkowych – jak najbardziej. Pozwala na to art. 510 par. 1 kodeksu postępowania cywilnego, który mówi, że zainteresowanym w sprawie jest każdy, kogo dotyczy wynik postępowania. I może on wziąć udział w każdym stanie sprawy aż do zakończenia postępowania w drugiej instancji. Natomiast, jak zauważa dr Maciej Domański z Katedry Prawa Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji UW, w tej sprawie wchodzi w grę nie tylko prawo rodzica, ale przede wszystkim dziecka, więc powinno móc w niej uczestniczyć. – I to nawet nie na podstawie art. 510, ale po prostu z mocy prawa – dodaje Domański. Wiązałoby się to np. z możliwością składania wniosków dowodowych czy zaskarżania orzeczeń (samodzielnie lub przez przedstawiciela, gdy dziecko nie ma zdolności procesowej). Wszystko to oczywiście o ile małoletni nie jest ubezwłasnowolniony lub jeśli sąd z ważnych powodów, np. wychowawczych, nie postanowił odsunąć go od konkretnego postępowania. Ale wówczas powinien wyznaczyć mu kuratora, który reprezentowałby jego interesy.

Niewychowawcze deliberacje

W latach 60. ubiegłego wieku, kiedy powstawał kodeks rodzinny, orzecznictwo zakładało udział dzieci w postępowaniach, ale po dekadzie linia ta uległa załamaniu. Zaczęło się od tego, że Sąd Najwyższy orzekł w 1973 r., że dziecko nie powinno brać udziału w sprawach o pozbawienie władzy rodzicielskiej, gdyż po pierwsze to nie dotyczy go bezpośrednio. A po drugie – władza rodzicielska ma rodzaj nadrzędności, więc angażowanie małoletniego w deliberacje, czy jego rodzica pozbawić jej czy nie, byłoby niewychowawcze.

Potem SN zabierał głos jeszcze raz – w 1979 r. – rozszerzając nakaz nieuczestniczenia niepełnoletnich na sprawy o ograniczenie władzy rodzicielskiej. I tyle. Jednak wymiar sprawiedliwości rozciągnął tę regułę na wszelki rodzaj spraw. Jak zauważają prawnicy, kontakty rodzic – dziecko nie mają nic wspólnego z władzą rodzicielską, gdyż nowelizacja kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 6 listopada 2008 r. (zmiana weszła w życie 13 czerwca 2009 r.) nałożyła na opiekunów i ich małoletnie dzieci obowiązek (i skorelowane z nim prawo) utrzymywania ze sobą kontaktów (art. 113 par. 1 k.r.o.), co jest niezależne od władzy rodzicielskiej.

Milczący małoletni

Spraw, które trafiają przed sąd, gdy rodzice nie mogą się porozumieć, jest wiele. Dotyczą np. tego, w jakiej szkole dziecko ma się uczyć, gdzie pojedzie na wakacje albo który lekarz ma się nim zajmować. I w żadnej z tych kwestii małoletni nie ma statusu uczestnika postępowania.

Na jego status nie ma wpływu to, czy dopiero skończył 13 lat i właśnie nabył ograniczoną zdolność do czynności prawnych, czy też za tydzień będzie świętował 18. urodziny. Sąd może go wysłuchać (o co zresztą dopomina się międzynarodowa Konwencja o prawach dziecka w art. 12), ale nie musi tego robić. Może poprzestać na zapoznaniu się z opinią biegłych lub raportem kuratora (jeśli został on ustanowiony).

Przeciwko akiemu przedmiotowemu traktowaniu niejednokrotnie protestowali prawnicy. Na przykład sędzia Jacek Ignaczewski w komentarzu do sprawy o kontakty z dzieckiem z 2011 r. pisał, że „status małoletniego dziecka w postępowaniu o kontakty z nim wymaga albo pilnej interwencji ustawodawcy, albo zintensyfikowania działań szkoleniowych, gdyż rozdźwięk między prawem a praktyką nie jest do zaakceptowania”.

Podobnego zdania są rzecznicy praw dziecka oraz praw obywatelskich, którzy w przeszłości występowali do ministra sprawiedliwości o zainicjowanie zmian ustawodawczych przyznających małoletnim status uczestnika postępowania. Ale w zeszłym roku resort odpowiedział, że jego zdaniem takie zmiany nie są potrzebne, gdyż problem sprowadza się do przyjęcia prawidłowej wykładni już obowiązujących przepisów.

Co ciekawe, w Szwajcarii obowiązują bardzo podobne przepisy dotyczące praw procesowych dzieci jak u nas. Tyle że tam są one respektowane i małoletni zdolni do samodzielnego osądu (nie ma wyznaczonej granicy wieku) mogą brać czynny udział w sprawach, wyrażać swoją opinię, wypowiadać się co do wyników postępowania dowodowego, jak również samodzielnie ustanawiać pełnomocnika procesowego. Mają również prawo do uzyskania orzeczenia, a więc także prawo do wniesienia środka odwoławczego od orzeczenia, które ich bezpośrednio dotyczy i ich zdaniem narusza ich prawa. 

Dziecko ma prawo powiedzieć: babcia kłamie

Interesy dziecka przed sądem reprezentują rodzice. Gdyby uznać, że ono samo jest uczestnikiem postępowań w sprawach rodzinnych, miałoby to większe konsekwencje niż zanegowanie owej wszechwładzy dorosłych nad dziećmi.

Czasem pomiędzy interesami rodziców a interesami dzieci są rozbieżności. Dotyczy to tak spraw majątkowych, gdzie małoletni powyżej 13. roku życia już dziś są dopuszczani do postępowań jako uczestnicy, jak i pozostałych spraw rodzinnych, niemajątkowych, w których jednak – na mocy zwyczaju i linii orzeczniczej – nie partycypują. Gdyby uznać, że – zgodnie z art. 510 k.p.c. – dziecko jest zainteresowanym w sprawie, to sąd byłby zobligowany wyznaczyć mu kuratora. Mam na myśli przypadki, gdy młody człowiek nie miałby ukończonych 13 lat lub został ubezwłasnowolniony. Sprawy organizacyjne i budżetowe są moim zdaniem główną przyczyną tego, że dzieci zostały wyrugowane z sal sądowych.

Tylko w I kw. tego roku przed sądami rodzinnymi I instancji rozpatrywano 359 776 spraw. Skąd i za co wziąć tych kuratorów?

Jeśli chodzi o kadry, jestem pewien, że nie byłoby kłopotu: mamy na rynku dobrze wykształconych prawników, którzy są zainteresowani zapisaniem się na listy kuratorów procesowych dla małoletnich. To nie są czasy, kiedy brakowało specjalistów i kuratorami zostawali pracownicy sekretariatu. A jeśli chodzi o koszty – no cóż, strony dzielą się nimi po procesie.

Czyli za reprezentanta dziecka płaciliby rodzice? To przecież podniosłoby koszty i przeciągnęło sprawy.

Jestem zdania, że obecność profesjonalnego prawnika podziałałaby na strony mobilizująco. Bo byłby to ktoś, kto do sprawy podchodzi merytorycznie, a więc studzi emocje. Dziś są na sali tylko dwie walczące ze sobą strony konfliktu.

Które często traktują dziecko jako narzędzie do ukarania drugiej strony. Gdyby dziecko uzyskało prawa procesowe, te możliwości byłyby jeszcze większe.

Przecież nie mówimy o maluchach, ale o młodych, świadomych ludziach, którzy mogliby zanegować np. zeznania świadków, powiedzieć: babcia kłamie. Proszę też pamiętać, że kiedy mówimy małoletni, mamy też na myśli 17- czy prawie 18-latków. Czyli ludzi, którzy wiedzą, czego chcą i mają wyrobione zdanie na istotne dla siebie tematy.

Jednak, także przed sądami, wolimy udawać, że dzieci są jak ryby – bez głosu.

Mnie się także zdarzało podchodzić do małoletnich w ten sposób. Młodzi ludzie pytali mnie: co mam zrobić, żeby zostać wysłuchanym? Albo: czy mogę napisać do sądu list? Mówiłem: nie, nie rób nic, nie pisz, to nie jest stosowne. Teraz wiem, że to błąd. Uświadomiła mi to sprawa pewnego 16-latka, który chciał zmienić miejsce pobytu na to przy ojcu. Z powodów edukacyjnych. Zależało mu, żeby sąd orzekł szybko. Sprawa trwała 1,5 roku, sąd nie chciał słuchać młodzieńca i oparł się na opiniach biegłych. Przez te 18 miesięcy chłopak po szkole przyjeżdżał do ojca, działał u niego do wieczora, a na noc jechał spać do matki. Wiele kilometrów. I to on chciał pisać list do sądu. Dziś wręcz bym go do tego zachęcał.