Wśród głównych celów ubiegłorocznej nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych było uproszczenie i skrócenie procedur, a także zachęcenie do startowania w przetargach małych i średnich przedsiębiorców. Praktyka pokazuje, że nie w pełni dało się je osiągnąć. Firmy skarżą się, że rozdzielenie czynności wykluczenia z przetargów i wyboru najkorzystniejszej firm zmusza ich do składania dwóch odrębnych odwołań i ponoszenia podwójnych kosztów postępowań odwoławczych. Mniejszych firm, a więc tych, którym miały sprzyjać nowe przepisy, zwyczajnie na to nie stać.

Przed 28 lipca 2016 r. przepisy wymagały, aby zamawiający jednocześnie informował o wyborze najkorzystniejszej oferty, o ofertach, które zostały odrzucone i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Po nowelizacji art. 92 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) przepis nie wymaga już, by informacje te były przekazywane jednocześnie ani też by następowało to po wyborze najkorzystniejszej oferty.

– W efekcie coraz częściej spotykam się z tym, że zamawiający informuje najpierw o wykluczeniu wykonawcy, a potem czeka – nawet całymi tygodniami – z wyborem najkorzystniejszej oferty. To zaś oznacza konieczność złożenia dwóch odrębnych odwołań, najpierw na wykluczenie, potem na wybór najkorzystniejszej oferty – twierdzi Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński & Partnerzy.

– Rzetelny prawnik musi poinformować klienta, że będzie musiał złożyć dwa odwołania, co w razie przegranej może oznaczać podwójne koszty. Wielu małych i średnich przedsiębiorców, słysząc to, rezygnuje z dochodzenia sprawiedliwości, gdyż nie mogą ryzykować utraty kilkudziesięciu tysięcy złotych – dodaje.

Pozorna efektywność

Dlaczego zamawiający tak postępują? Z jednej strony może to wynikać po prostu z kolejności wykonywanych czynności, z drugiej z chęci swoistego wyczyszczenia pola przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Być może liczą też na oszczędność czasu. Jeśli bowiem wykonawca nie będzie w stanie ponieść kosztów związanych z dwoma odwołaniami, zrezygnuje całkowicie z korzystania ze środków ochrony prawnej. Brak odwołania na wykluczenie go z przetargu oznacza bowiem uprawomocnienie się tej decyzji zamawiającego. To zaś najczęściej wiąże się z brakiem możliwości wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty (choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 wykonawcy mają prawo domagać się unieważnienia całego postępowania).

– W mojej ocenie takie postępowanie zamawiających jest nieracjonalne z punktu widzenia efektywności całego postępowania. Dużo efektywniejsze i przejrzystsze jest informowanie wszystkich uczestników w tym samym czasie, na czym stoją. Skoro zaś bez jednoznacznego nakazu ze strony przepisów tego nie robią, to postulowałbym zmianę regulacji i przywrócenie jednoczesnego powiadamiania wszystkich wykonawców zarówno o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i wykluczeniu – proponuje Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii Czublun Trębicki.

Postulat ten pada w dobrym momencie, bo właśnie ruszyły prace nad całkiem nową ustawą. Być może prowadzący je Urząd Zamówień Publicznych i Ministerstwo Rozwoju wezmą go pod uwagę.

Zamawiający też ryzykuje

Rozdzielanie czynności dokonywanych przez zamawiających sprawia również, że dwa razy więcej pracy ma Krajowa Izba Odwoławcza. Co prawda jest na to sposób, tyle że znów bije on w wykonawców. Z perspektywy efektywności rozpoznawania odwołań logiczne wydaje się połączenie ich do rozpoznania w jednym postępowaniu. Tak właśnie stało się z odwołaniami jednego z klientów Dariusza Ziembińskiego. Najpierw złożył on odwołanie dotyczące wykluczenia z przetargu jego klienta, potem drugie kwestionujące poprawność oferty uznanej za najkorzystniejszą. Ponieważ pierwsze z odwołań nie zostało jeszcze rozpoznane, KIO połączyła obydwa. I obydwa oddaliła.

– Po przegraniu pierwszej sprawy przedsiębiorca wiedziałby, że nie ma szans wygrać przetargu, dlatego cofnąłby drugie odwołanie, żeby nie mnożyć kosztów. Tu nie mieliśmy z klientem takiej możliwości, gdyż sprawy połączono. W efekcie przegraliśmy obydwie i musieliśmy ponieść podwójne koszty. W sumie dwa razy po 18,6 tys. zł – ubolewa Dariusz Ziembiński.

– W równie niekorzystnej sytuacji z powodu połączenia odwołań może się zresztą znaleźć zamawiający. Gdybyśmy to my wygrali obydwie sprawy, to on musiałby płacić podwójne koszty – dodaje.

To kolejny argument, który powinien dać do myślenia zamawiającym, którzy decydują się na odwlekanie wyboru najkorzystniejszej oferty i najpierw wykluczają przedsiębiorcę z przetargu. Oni również muszą, liczyć z koniecznością poniesienia podwójnych kosztów w razie przegranej przed KIO. Jeśli zaś jednocześnie informują i o wyborze, i o wykluczeniu, to środki ochrony prawnej zostają skomasowane i wszystko można rozstrzygnąć w ramach jednego postępowania odwoławczego.