PROBLEM: Przedsiębiorstwa w fazie restrukturyzacji lub planujące do niej przystąpić często zastanawiają się, czy wziąć udział w przetargu. Zdobycie zamówienia publicznego zwiększa bowiem szansę firmy na poprawę jej sytuacji. Z kolei państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne są zobowiązane do stosowania postanowień ustawy – Prawo zamówień publicznych. Czy zgodnie z tą regulacją podmioty borykające się z kłopotami finansowymi mogą w ogóle ubiegać się o zamówienia publiczne? Czy wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego nie powoduje konieczności zakończenia z nimi współpracy?
Nowa ustawa – Prawo restrukturyzacyjne (dalej: u.p.r.), która weszła w życie 1 stycznia 2016 r., przewiduje cztery procedury restrukturyzacyjne. Różnią się one między sobą przede wszystkim przebiegiem postępowania i zakresem praw i obowiązków dłużnika.
Odróżnić od upadłości
Trzeba podkreślić, że z prawnego punktu widzenia postępowania restrukturyzacyjne nie są tożsame z postępowaniami upadłościowymi. Obecnie postępowanie upadłościowe dotyczy co do zasady wyłącznie likwidacji przedsiębiorstwa – sądy nie ogłaszają już tzw. upadłości układowych. Obowiązują dwie ustawy, które przewidują odrębne procedury dla tych przedsiębiorstw, które mogą zostać uratowane, i tych, których sytuacja finansowa i majątkowa na to nie pozwala.
Celem przewidzianych w u.p.r. postępowań jest uniknięcie ogłoszenia upadłości poprzez umożliwienie podmiotowi zagrożonemu upadłością naprawy przedsiębiorstwa, w tym zawarcia układu z wierzycielami. Dlatego otwarcia takich postępowań nie należy utożsamiać z (rychłym) zakończeniem działalności firmy. Jako absolutny wyjątek ustawa upadłościowa przewiduje zawarcie z wierzycielami układu likwidacyjnego, tzn. sprzedaż majątku dłużnika w sposób wyraźnie uzgodniony z wierzycielami i przekazanie uzyskanych w ten sposób dochodów na zaspokojenie ich wierzytelności.
Niemniej jednak podmiot w restrukturyzacji to niewątpliwie podmiot z problemami, głównie finansowymi. Tym bardziej więc należy rozważyć nie tylko to, czy dopuszczalne jest udzielenie mu zamówienia publicznego, lecz także czy jest to uzasadnione, skoro zamówienia tego rodzaju dotyczą mienia publicznego, a zatem mienia szczególnie chronionego.
Przesłanki wykluczenia
Obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o zamówienia publiczne wyczerpująco wymieniono w art. 24 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). W przepisie tym nie znajdziemy odniesienia do postępowań restrukturyzacyjnych. Oznacza to, że wszczęcie takiego postępowania względem podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne nie powoduje samo z siebie konieczności wykluczenia go z danej procedury.
Odwołanie do u.p.r. zostało zawarte wśród przesłanek fakultatywnych wykluczenia opisanych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Podmiot udzielający zamówienia publicznego może się odwołać do przesłanki fakultatywnej wyłącznie wtedy, gdy uczyni odpowiednie zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Zgodnie z pkt 1 powołanej regulacji zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia m.in. wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 u.p.r. Z powyższego wynika jednoznacznie, że (fakultatywne) wykluczenie wykonawcy możliwe jest jedynie wtedy, gdy w ramach postępowania restrukturyzacyjnego ma dojść do zaspokojenia wierzycieli poprzez likwidację majątku restrukturyzowanego podmiotu. Jak wskazano powyżej, będzie to sytuacja wyjątkowa. Co do zasady więc także art. 24 ust. 5 p.z.p. nie stanowi podstawy do wykluczenia z ubiegania się o zamówienia publiczne podmiotu, względem którego otwarto postępowanie restrukturyzacyjne.
Wpływ zadłużenia na sytuację wykonawcy
Podstawą otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego jest stan niewypłacalności dłużnika bądź co najmniej zagrożenie niewypłacalnością. Niewypłacalność należy co do zasady rozumieć jako utratę przez dłużnika zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
Podmiot w restrukturyzacji to zatem zwykle podmiot zadłużony, w tym względem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i urzędów skarbowych. Wskazać zaś należy, że w myśl art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. wykluczeniu z ubiegania się o zamówienia publiczne podlega podmiot, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu albo ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami albo zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Jest to obligatoryjna przesłanka wykluczenia.
Dodatkowo, zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., wykluczenie może dotyczyć również wykonawcy, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami albo zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Ponieważ jest to przesłanka fakultatywna, jej zastosowanie możliwe jest jedynie wtedy, gdy zamawiający uczyni odpowiednie zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.
W tym kontekście warto zauważyć, że za wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności należy uznać również układ zatwierdzony przez sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym, jeżeli obejmuje zaległości wykonawcy względem ZUS i urzędu skarbowego.
Badanie przesłanek wykluczenia
Zamawiający bada opisane powyżej okoliczności nie tylko na etapie składania ofert. Może on bowiem na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń albo dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – do złożenia aktualnych. Takie uprawnienie zamawiającego ma zapewnić odpowiedni przebieg postępowania o udzieleniu zamówienia.
Kiedy zamawiający otrzyma ofertę od podmiotu w restrukturyzacji, zapewne zwróci również szczególną uwagę na formalności związane z jego reprezentacją. Co do zasady w postępowaniu restrukturyzacyjnym dłużnik występuje wobec osób trzecich samodzielnie, tzn. nie jest reprezentowany przez syndyka, jak ma to miejsce w postępowaniu upadłościowym, ale w dalszym ciągu np. przez wspólników albo zarząd. Wyjątek stanowi postępowanie sanacyjne, w którym w miejsce dłużnika wstępuje zarządca i to on zajmuje się zarządzaniem majątkiem dłużnika i reprezentuje go na zewnątrz. Niemniej jednak także wtedy, gdy zarząd majątkiem pozostawiony jest w rękach dłużnika, złożenie oferty zamawiającemu może być uzależnione od zgody nadzorcy sądowego wyznaczanego przez sąd do sprawowania kontroli nad przebiegiem postępowania restrukturyzacyjnego.
Po zawarciu umowy
Otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego może mieć miejsce również wtedy, gdy wykonawcy udzielono już zamówienia publicznego. Nie ma przepisów, które stanowiłyby o tym, iż z podmiotem w restrukturyzacji należy rozwiązać umowę, a nawet że zamawiający ma takie uprawnienie.
Warto natomiast zwrócić uwagę na art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b p.z.p., zgodnie z którym w toku realizacji zamówienia możliwa jest modyfikacja umowy, w tym zamiana wykonawcy. Powołany przepis może znaleźć zastosowanie zwłaszcza wtedy, gdy skutkiem restrukturyzacji będzie przejęcie majątku restrukturyzowanego podmiotu – w tym niezbędnego do realizacji zamówienia publicznego – przez osobę trzecią.
Jeżeli na dzień otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego zamawiający ma względem wykonawcy roszczenia wynikające zwłaszcza z rękojmi lub naliczenia kar umownych, to ich realizacja możliwa jest wyłącznie w ramach toczącego się postępowania. Oznacza to, że dłużnik nie jest uprawniony do tego, żeby we własnym zakresie zaspokoić zamawiającego, a zaspokojenie następuje w wykonaniu układu zawartego przez niego z wierzycielami, w tym z zamawiającym. Warto podkreślić, że w postępowaniach restrukturyzacyjnych nie zgłasza się wierzytelności tak jak w postępowaniu upadłościowym. Spis wierzytelności sporządza nadzorca albo zarządca wyznaczony w postępowaniu. Jeżeli wierzyciel w tym spisie nie zostanie uwzględniony, przysługuje mu jednak określony w zależności od typu postępowania restrukturyzacyjnego środek zaskarżenia, np. w postępowaniu sanacyjnym będzie to sprzeciw. W u.p.r. przewidziano krótkie terminy realizacji uprawnień przez wierzyciela. Dlatego gdy wobec wykonawcy zostanie otwarte postępowanie restrukturyzacyjne, zaleca się jednostkom publicznym bardzo dużą ostrożność i dobre przygotowanie się do szybkiej reakcji.
Wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego względem podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne nie powoduje samo z siebie konieczności wykluczenia go z danej procedury.
Podstawa prawna
Art. 24 ust. 1, ust. 5, art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Art. 332 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1574).