20 lat, czas podsumowań. Dobra ta nasza konstytucja?

Całkiem niezła. W rękach dobrego prawnika staje się świetnym narzędziem. Bo trzeba na nią patrzeć właśnie jak na narzędzie, które można wykorzystać, by coś zbudować. I to jak w życiu: jeśli trafimy na dobrego rzemieślnika, to nawet z kiepskim młotkiem sobie przyzwoicie poradzi. A gdy damy najlepszy sprzęt partaczowi lub komuś, kto zamiast budować, chce burzyć – nie możemy się niczego dobrego spodziewać.

Kilka dni temu rozmawiałem z Aleksandrem Kwaśniewskim. W pierwszych minutach powiedział to, co pani. Że ze wszystkimi ustawami – a konstytucja jest przecież ustawą zasadniczą – jest tak, że nawet nie najlepsze w rękach ludzi dobrej woli będą się sprawdzać. A nawet najwybitniejsza konstytucja wykorzystywana przez ludzi złej woli – będzie do niczego.

Widocznie spędził trochę czasu pośród mądrych ludzi. Bo to żadna prawda objawiona. Ale nadal wiele osób o tym zapomina. Przedkładają przepis nad praktykę jego stosowania.

No właśnie: jak stosować? Jest pani jedną z dwóch osób, które od lat mówią o konieczności rozproszonej kontroli konstytucyjności, o tym, że sądy na co dzień powinny mieć ustawę zasadniczą przed oczami.

Tak, drugą jest prof. Bogusław Banaszak. Swoją drogą ciekawa jestem, czy nadal uważa, że sądy powinny w swych orzeczeniach bezpośrednio stosować konstytucję. Jak go spotkam, to zapytam. A co do tego jak stosować, to warto najpierw powiedzieć, co jest potrzebne, aby w ogóle móc stosować. Po pierwsze: aksjologia. Tu tłumaczyć nie trzeba, wszystko jasne. Po drugie: know-how. I zaczynają się schody. Bo z tym jest kiepsko.

No tak, jak sędzia ma stosować konstytucję w swej pracy, skoro jej nawet nie rozumie.

Czy rozumie, czy nie – to jedno. Ale jest coś, nad czym ubolewam od lat i powtarzam przy każdej okazji: polscy prawnicy nie potrafią pisać. A ma pan art. 2 konstytucji, mówiący o demokratycznym państwie prawnym. Ma pan – by nie opierać się tylko na konstytucji – art. 5 kodeksu cywilnego: zasady współżycia społecznego. Klauzule generalne. Dobry sędzia musi z nich korzystać. Ale musi też umieć uzasadnić, dlaczego korzysta, i to w tym, konkretnym wypadku. Nie może być tak, że przez 20 stron uzasadnienia ciągnie się wywód, iż powód ma rację. A na 21 stronie, ostatniej, bach – stosowany art. 5 bez głębszego uzasadnienia, wygrał pozwany i do widzenia. Zero subsumpcji tej klauzuli. Tak nie można. Wszelkie klauzule generalne to potężne narzędzie w rękach zdolnych prawników. Ale muszą potrafić powiedzieć, dlaczego po nie sięgają, tu i teraz. W przeciwnym razie narażają się na zarzuty, że chcą być ponad prawem. Co oczywiście jest nieprawdą, ale to właśnie brak umiejętności wyjaśnienia, dlaczego coś sędziowie robią, leży u podstaw krytyki, że to robią.

Opis problemu jest. Ale jak go rozwiązać?

Na pewno nie tak, jak usiłują to robić politycy. Jednych niepiśmiennych chcą zastąpić drugimi. I ich zdaniem to pomoże. Otóż informuję: nie pomoże. Recepta jest i prosta, i skomplikowana jednocześnie: trzeba uczyć pisać. Od najmłodszych lat. W USA prawnicy piszą. Piszą. Piszą. Do obrzydzenia piszą. I jest tego efekt. Gdy rozstrzygają sprawę o kilka miliardów dolarów, wyciek ropy w Zatoce Meksykańskiej, pismo procesowe ma kilkanaście stron. Sąd jest w stanie napisać wszystko na 30. A u nas? Albo cała książka, 250 stron o jakiejś mało istotnej kwestii. Albo w drugą stronę: „oddalam, bo oddalam”. Trzeba uczyć pisać.

Trzecia rzecz?

Odwaga. Sędziowie muszą być odważni. I nie chodzi mi tu wcale o to, aby sprzeciwiali się politykom. Muszą być odważni w swoim środowisku. Wielokrotnie koledzy mówili do mnie: „znowu szukasz dziury w całym?”, „tyle razy już tak robiliśmy, nie możemy zrobić jeszcze raz tak samo?”. Mnie było dość łatwo się sprzeciwić, bo i profesorem już byłam, i miałam za sobą bycie rzecznikiem praw obywatelskich. Młodemu sędziemu oprzeć się pokusie zrobienia tak samo, jak robią starsi koledzy od lat, nie jest łatwo. Ale należy. Być może dojdzie do wniosku, że dobrze robili, i jedynie poświęci kilka godzin na dojście do identycznego rezultatu. Ale może dostrzeże coś, czego inni nie dostrzegają.

Gdy słyszę, że sądy powszechne mają stosować na co dzień konstytucję, boję się. Nie mam w sobie aż tyle zaufania do sędziów.

Też się boję. Ale dostrzega pan alternatywę? Tu mamy przecież do czynienia z tym, co już opisał Dworkin. Mamy konstytucję, czyli zbiór zasad. I mamy ustawy, w których w przewadze znajdziemy normy prawne, reguły. Pierwsze – podlegają stopniowaniu. Drugie – są zerojedynkowe. Stopniowanie trudno uzasadnić. W trudniejszej sprawie warto odwoływać się do zasad, bo z dopasowaniem norm możemy mieć kłopot. Opowiem panu anegdotę. Tu akurat nie chodzi o konstytucję, lecz sądzę, że nie umniejsza to zasadności puenty. Otóż wiele lat temu jedna z moich sąsiadek zamówiła kafelki do kuchni i łazienki. Problem się pojawił szybko, bo miała psa. A pies, pijąc wodę z miski, rozchlapywał trochę wody. I kafelki zaczęły się psuć. Znajoma pozwała sprzedawcę. A sąd zaczął szukać normy, która by mówiła o wymaganych cechach tych nieszczęsnych kafelków.

Na firany jest, na zasłony jest...

...a na kafelki – jak na złość – nie ma. I co tu zrobić... Zmierzam do tego, że warto zadać sobie pytanie: czy naprawdę chcemy, by w prawie był przepis stanowiący, że kafle w kuchni i przedpokoju mogą być na tyle wsiąkliwe, by pies mógł wodę pić, bo pies bywa domownikiem, a jak je wyłożymy na zewnątrz, na tarasie, to już sprzedawca za ich popękanie na mrozie nie odpowiada? Ja nie chcę. Wystarczy przecież zastosować przepis, który mówi, że wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej z jej przeznaczeniem.

Wydaje się oczywiste.

A nie jest. Panuje jakaś mania uszczegóławiania wszystkiego. Już teraz dowiadujemy się z różnych aktów prawnych, że nie wystarczy napisać, że jakieś gremium „podejmuje uchwałę”, ale musi się jeszcze napisać , że należy „przeprowadzić głosowanie”. W niejednej ustawie znajdzie pan, czy list w danej sprawie należy wysłać listem zwykłym, czy poleconym. I dodatkowo, co się stanie, gdy tenże list na poczcie zaginie. Tylko na co to komu? Wiadomo, że aby była uchwała, należy ją przegłosować, jak nic nie powiedziano – to zwykłą większością, aby oświadczenie woli było skuteczne – musi do adresata dotrzeć, a wysłanie listu musi udowodnić ten, kto go wysyła, a nie odwrotnie. To jasne, że sędzia nie będzie z konstytucji wywodził, kto odpowiada za zaginięcie koperty. Ale problem jest cały czas ten sam. Czy musi się mieć przepis stwarzający regułę, czy pozwalamy na odwołanie się do zasad. Nie zdziwiłabym się, gdyby paru polityków po przeczytaniu naszej rozmowy zaczęło się zastanawiać, jak to jest, że są przepisy na firany, a nie ma na kafle. I że trzeba to szybko poprawić. A to droga donikąd. Chyba że chcemy mieć sprawiedliwość algorytmiczną. Czystą matematykę.

Wielu powie, że wreszcie orzeczenia byłyby przewidywalne.

Byłyby. Ale gwarantuję panu, że z kolei wymierzanie sprawiedliwości byłoby dziurawe. Gdyby ludzie się zastanowili nad tym, czy naprawdę wszystko chcieliby mieć wypisane w przepisach, milionach artykułów i ustępów, i pewność, że wymiar sprawiedliwości jest nieomylny i opiera się na algorytmie – to by nie chcieli. I słusznie. Bo sprawiedliwość nie polega na tym, że podstawimy wzór pod tabelę i nam wyjdzie rozstrzygnięcie.

Tylko z tą nieprzewidywalnością orzeczeń jest kłopot. Bo gdy sądy zaczną powszechnie odwoływać się w swych wyrokach do konstytucji, to jestem sobie w stanie wyobrazić, że w każdej apelacji inna konstytucja by obowiązywała.

I tu niestety jest dużo prawdy. Czego by nie mówić o czasach PRL-u, to wtedy orzecznictwo (przynajmniej w lepiej mi znanych sprawach cywilnych) było bardziej spójne. A teraz rzeczywiście mogłoby się okazać, że nasila się tendencja do kształtowania się innej linii orzeczniczej w każdej z apelacji. Tu widzę ogromną rolę dla Sądu Najwyższego. Warto by pracownicy Biura Studiów i Analiz usiedli, sprawdzili różnice, spisali je, opublikowali gdzieś. Nie chodzi o to, by Sąd Najwyższy narzucał poszczególnym sędziom, jak mają orzekać. Ale już gdy im pokaże, jakie są różnice pomiędzy poszczególnymi województwami, sądzę, że zmierzałoby ku lepszemu.

Wiem, że pani krytycznie podchodzi do ocen, że sądy zaczną zastępować Trybunał Konstytucyjny. Dlaczego?

Tu jest dużo nieporozumień, niektóre kreowane przez media. Np. teraz ciągle się pisze, że Sąd Najwyższy „zbada prawidłowość wyboru pani prezes trybunału”. Fakt, wątpliwości konstytucyjne – są. Tylko że Sąd Najwyższy wcale w przedstawionym mu przez sąd apelacyjny pytaniu nie ma badać tej kwestii, tylko inną, wpadkową, odnoszącą się do możliwości wycofania – przez nową prezes – wniosku złożonego do sądu przez poprzedniego prezesa trybunału. To wprawdzie zatrąca o kwestie konstytucyjne, ale nie oznacza kontroli trybu wyboru nowego prezesa! Poza tym nawet gdy nie ma przekłamań tego typu, rola trybunału kontrolującego konstytucyjność ustaw i sądów świadomie stosujących konstytucje – jest inna. Bo sądy nigdy nie będą orzekały o wyeliminowaniu z systemu prawnego jakiegoś przepisu, jakiejś ustawy jako niekonstytucyjnych. To robi tylko Trybunał Konstytucyjny. Co najwyżej w konkretnej sprawie, z uwagi na sprzeczność z konstytucją – sądy zrezygnują z zastosowania jakiegoś przepisu. I to może stać się dlatego, że taki niezastosowany akt będzie niekonstytucyjny sam w sobie, zawsze, dla każdego wypadku. Czyli że wtedy jednak byłoby lepiej, aby kontrolę przeprowadził trybunał i przepis wyeliminował. Bo inaczej trzeba czekać aż się ukształtuje powszechna praktyka. A może się nie ukształtuje, tylko rozjedzie?

Z kolei sąd może jakiegoś przepisu nie zastosować dlatego, że w konkretnej sytuacji byłoby to niekonstytucyjne, że w danym przypadku należy np. odwołać się do zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 konstytucji. To zresztą można pokazać na prostym przykładzie. Mamy tzw. Lex Trynkiewicz, nazywaną przez niektórych ustawą o bestiach. Trybunał Konstytucyjny ją kontrolował i niekonstytucyjności nie stwierdził. Inna sprawa, czy to było naprawdę trafne, ale zostawmy. To jednak wcale nie znaczy, że sądom odebrano tu możliwość oceny, czy w konkretnym wypadku zastosowanie tej ustawy nie narusza zasady proporcjonalności. Bo skoro celem izolacji kogoś, kto odbył już karę, jest uniemożliwienie popełniania mu kolejnych przestępstw, to co zrobić z gwałcicielem, który w trakcie odbywania kary pozbawienia wolności np. doznał rozległego paraliżu? Czy dalej jest zdemoralizowany? Jest. Czy będzie gwałcił? Nie będzie. I jakie znaczenie ma w tym przypadku to, że Trybunał Konstytucyjny orzekł o braku niezgodności ustawy z konstytucją? Żadne. Bo sąd dalej może powiedzieć: ustawa sama w sobie jest zgodna, ale w tym przypadku – choć przepis nakazywałby mi ją zastosować – nie zastosuję jej, bo byłoby to nieproporcjonalne. Inaczej kontroluje konstytucyjność trybunał, inaczej – sąd powszechny. I nie ma tu wymienności funkcji.

Pani twierdzi, że sądy mają pole do popisu w przypadku wyroków trybunału, w których ten nawet orzeka o zgodności danych norm z zasadami.

Otóż to, moim zdaniem, zawsze miały, tylko do tej pory niechętnie z tego korzystały. Bo wyrok Trybunału, że jakiś przepis jest konstytucyjny – mimo że formalnie „ostateczny i prawomocny”, nigdy nie zamyka drogi do ewentualnego dalszego, w przyszłości, jego zakwestionowania przez trybunał. Bywały przecież przypadki, gdy dane przepisy uznane raz za konstytucyjne były kwestionowane kilkukrotnie. Wskazano inny wzorzec kontroli albo inaczej sformułowano zarzuty niekonstytucyjności. I wynik kolejnej kontroli trybunalskiej okazywał się odmienny od pierwotnego orzeczenia o zgodności. I dlatego jeśli się dopuszcza możliwość „używania konstytucji przez sądy”, to one także w podobnym wypadku nie będą związane uprzednim wyrokiem TK niestwierdzającym niekonstytucyjności. Ot, choćby to, o czym wspomniałam: w danym przypadku jego zastosowanie może okazać się nie do pogodzenia z zasadą proporcjonalności. To jest skomplikowana, mało przyswojona wiedza o współstosowaniu konstytucji przez sądy, o tym, jakie formy może mieć sądowe stosowanie konstytucji. Bo te formy bywają rozmaite. Te niuanse są szalenie ważne. Dla wielu prawników jeszcze niedostrzegalne. Stąd albo głosy hurraoptymistyczne, że rozkład trybunału niegroźny, bo sądy go wyręczą, albo pesymistyczne, że będzie bałagan nie do opanowania. Ani jedni nie mają racji, ani drudzy. Sędzia po prostu musi mieć konstytucję z tyłu głowy i wiedzieć, że powinien do niej sięgać. Zawsze będą zdarzały się gorsze orzeczenia, błędy. Ale zapytam jeszcze raz: jaka jest alternatywa?