Rozmawiamy z MICHAŁEM ROMANOWSKIM, członkiem Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego - Należy przyjąć, że istnieje coś takiego jak wspólny interes grupy kapitałowej i że spółka-córka, podejmując decyzje, może kierować się tym wspólnym interesem.
• Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego pracuje nad kolejną nowelizacją prawa spółek - tym razem ma ona dotyczyć działania holdingów. Jaki jest cel przygotowywanych zmian?
- Istota holdingu polega na tym, że kilka lub kilkanaście niezależnych spółek realizuje wspólny interes, określany przez spółkę-matkę. W sensie ekonomicznym stanowią one jeden organizm, a w sensie prawnym są to niezależne podmioty. Zarząd takiej autonomicznej spółki może podejmować działania, kierując się wyłącznie interesem swojej spółki. Jeśli podejmie działanie, które nie jest wyłącznie w interesie swojej spółki, to pojawia się problem działania na szkodę spółki, a konsekwencją tego jest odpowiedzialność nie tylko cywilna, lecz także karna. To blokuje podejmowanie jakichkolwiek działań, które są ukierunkowane na osiąganie pewnych celów ważnych dla całej grupy kapitałowej, a w konsekwencji jej członków.
ART. 585. PAR. 1 K.S.H.
Kto, biorąc udział w tworzeniu spółki handlowej lub będąc członkiem jej zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo likwidatorem, działa na jej szkodę - podlega karze pozbawienia wolności do la
Poza tym w Polsce przyjęło się określać cel gospodarczy jako cel zarobkowy, a cel zarobkowy utożsamia się z obowiązkiem osiąganiem zysku. Działania menedżera są oceniane przez pryzmat tego, czy są one ukierunkowane na osiąganie zysków. Grupa kapitałowa ma to do siebie, że spółkę może założyć nie tylko po to, by osiągała zysk, ale po to, by zajmowała się obsługą pozostałych spółek, np. prowadząc księgowość, zajmując się logistyką czy dystrybucją.
Celem nowelizacji kodeksu spółek handlowych jest więc wskazanie aspektu pozytywnego holdingu: że tworzenie pewnej grupy spółek może zwiększać bezpieczeństwo działalności grupy i jej członków, jej efektywność oraz konkurencyjność. W Polsce działanie w interesie grupy traktuje się często z góry jako działanie przestępcze, co jest nieporozumieniem.
• W jaki sposób projektowane przepisy mają zmienić funkcjonowanie holdingów?
- Uważam, że należy zdefiniować grupę kapitałową jako zgrupowanie spółek, w którym spółka-matka bezpośrednio lub pośrednio posiada ponad 50 proc. udziałów. To jest inna definicja od spółek dominujących i zależnych, gdzie są różne poziomy zależności - czy przez powiązania o charakterze udziałów w kapitale zakładowym, czy przez powiązania o charakterze personalnym. Tak szerokie ujęcie dominacji ma uzasadnienie negatywne, ponieważ chodzi o to, aby przeciwdziałać obchodzeniu zakazów, np. co do nabywania własnych akcji czy łączenia stanowisk. Regulacja zgrupowania spółek służy celom pozytywnym, a więc zgrupowanie powinno być łatwo identyfikowalne prawnie oraz wykazywać cechy trwałości. Ponadto praktyka obrotu dowodzi, że te grupy kapitałowe, które stosują pewną wspólną politykę - to grupy, gdzie spółka-matka bezpośrednio lub pośrednio posiada co najmniej 50 proc. udziałów. Zazwyczaj przedsiębiorcy dążą, by posiadać 100 proc. udziałów i nie jest to przypadek, gdyż traktują oni spółki z grupy jako swoje narzędzie. Podstawowym elementem opracowanego przeze mnie projektu jest przyjęcie, że istnieje coś takiego, jak wspólny interes grupy kapitałowej i że spółka-córka, podejmując decyzje, może kierować się tym wspólnym interesem grupy kapitałowej, jeśli uwzględnia on interes spółki-córki.
• Jak obszerna będzie ta nowelizacja?
- Są dwa warianty nowelizacji. Pierwszy - minimalistyczny, który przewiduje, że do k.s.h. zostaną wprowadzane dwa, trzy przepisy. Drugi - szerszy - wprowadzałby do k.s.h. cały rozdział. Obecnie zdaje się przeważać wersja minimalistyczna, ale na tym etapie wszystko może się zmienić. Stopień złożoności prawa holdingowego wymaga poszukiwania niełatwego do osiągnięcia kompromisu także w ramach Komisji Kodyfikacyjnej, która jest miejscem ścierania się różnych poglądów i racji.
• Czy ten wariant minimalistyczny nie będzie zbyt ogólny i nie spowoduje problemów interpretacyjnych?
- W tym pierwszym wariancie zdefiniowany zostanie przede wszystkim interes grupy kapitałowej. W Polsce koniecznie trzeba wprowadzić to pojęcie. I nawet jeśli będzie stwarzało problemy interpretacyjne, to warto to zrobić, by rozpoczęła się wokół tego dyskusja. Przepisy prawa holdingowego są nie tylko niełatwe do stworzenia, lecz także trudne do stosowania. Jeśli ktoś oczekuje, że będzie to łatwa recepta na wszystkie problemy, to jest w błędzie. To ma być norma prawna, która powiada, że działanie w interesie grupy kapitałowej może być czymś pozytywnym. Teraz jeżeli ktoś podejmuje decyzje, kierując się interesem innej spółki - nie swojej, naraża się na odpowiedzialność karną. Chodzi o to, by ustawodawca dał sygnał, że jeżeli członek zarządu spółki będącej w grupie kapitałowej przy podejmowaniu decyzji kierował się interesem tej grupy i jest w stanie wykazać, że działanie w interesie spółki-matki było zgodne z długofalowym planem biznesowym i nawet jeśli nie przyniosło korzyści dla spółki-córki, to jednak takie działanie nie będzie traktowane jako działanie na szkodę spółki i zarządzający nie będzie podlegał odpowiedzialności. Usprawiedliwione działanie w interesie zgrupowania spółek nie jest w świetle projektu traktowane jako działanie na szkodę spółki-córki wymagające wyłączenia bezprawności, ale jako legalne działanie zgodne z interesem spółki-córki, który nie może odrywać się od interesu zgrupowania. Jest to bardzo praktyczna zmiana podejścia prawnego. Stanowi ona o oryginalności przedstawionej przeze mnie propozycji wobec rozwiązań przyjmowanych w innych krajach. To da narzędzie sądom do rozstrzygania poszczególnych spraw.
• Sądy będą miały sporo pracy. Wiele spraw będzie trafiało na wokandę z powodu zbyt ogólnych przepisów.
- Obecnie brak jest jakichkolwiek pozytywnych norm, a istniejący art. 7 k.s.h. nie tylko nawet nie dotyka ekonomicznej istoty grupy kapitałowej, ale stwarza wyłącznie problemy. Zaletą proponowanych przeze mnie zmian jest to, że sąd dostanie wskazówkę mówiącą, że na działanie spółki w interesie holdingu nie należy patrzeć jak na patologię. To jest normalny sposób prowadzenia działalności przez grupę kapitałową. Zarządzający spółkami otrzymają potężne narzędzie obrony, które pozwoli im powiedzieć: wysoki sądzie, to, że działałem w interesie grupy kapitałowej, nie znaczy, że jestem przestępcą. Ale to sąd zweryfikuje to w trakcie procesu. Być może w konkretnym przypadku okaże się, że chodziło o stworzenie spółek wydmuszek, z których wyprowadzane były pieniądze, albo że było to działanie na szkodę wierzycieli, ale tak być nie musi. Nie uważam, aby właściwym założeniem było przyjmowanie, że przedsiębiorca to potencjalny przestępca, a więc należy tworzyć zakazy. Uważam, że należy stwarzać warunki dla prowadzenia działalności gospodarczej z uwzględnieniem postulatu ochrony bezpieczeństwa obrotu według zasady proporcjonalności.
W projekcie jest też przepis, który mówi, że celem gospodarczym spółki kapitałowej nie musi być osiąganie zysku oraz przepis, który zezwala na wydawanie przez spółkę-matkę wiążących poleceń spółkom-córkom, jeśli będzie się to mieściło w interesie grupy kapitałowej, a także zapewniający spółce-matce bezpośredni dostęp do wszystkich informacji w spółce-córce (także spółce publicznej).
ART. 7. PAR. 1 K.S.H.
W przypadku zawarcia między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę, złożeniu do akt rejestrowych spółki zależnej podlega wyciąg z umowy zawierający postanowienia, które określają zakres odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz zakres odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej wobec jej wierzycieli.
• Jaka będzie rola zarządu w takich spółkach? Czy będzie tylko wykonywał polecenia spółki-matki?
- To będzie prawo do wykonywania poleceń. Może zdarzyć się, że spółka-matka uzna, że pewne działanie, które krótkookresowo niekoniecznie musi leżeć w interesie spółki-córki, leży w interesie całej grupy holdingowej. W takiej sytuacji zarząd spółki-matki wyda dyspozycję zarządowi spółki-córki: masz podjąć taką lub inną czynność. Członek zarządu takiej spółki będzie miał obowiązek odmówić wykonania polecenia, jeśli uzna, że w sposób oczywisty jest ono ukierunkowane na wyrządzenie szkody spółce, którą zarządza. Nie jest to bowiem polecenie wydane w interesie grupy kapitałowej. Gdyby było, to dla takiego członka zarządu jest to sytuacja komfortowa. Jeżeli powstanie sytuacja wątpliwa, członek zarządu spółki-córki będzie się bronił: spółka-matka określiła pewną strategię funkcjonowania i w ramach tej strategii daje wytyczne, jak należy postępować. Ja stosowałem się do tych wytycznych, bo nie dostrzegłem, by były one wymierzone przeciwko mojej spółce, one były zgodnie z tym, co zostało określone w strategii działania holdingu. Te sprawy były przedmiotem rozstrzygnięć przez sądy we Francji i we Włoszech. Ten rodzaj obrony był przez nie przyjmowany jako uzasadniony, zgodny ze wzorcem starannego zarządcy.
W Hiszpanii nie ma prawa holdingowego. Korzystają oni z wyroków sądów włoskich i francuskich, gdyż mają rozwinięte podejście prawnoporównawcze. We Francji istnieje bogate orzecznictwo i jeden przepis, który legitymizuje działanie w interesie grupy kapitałowej, co powoduje, że jeśli powstaje problem, czy ktoś działa na szkodę spółki, w oparciu o ten przepis sądy wydają wyrok.
• Czy na zmianach tych nie stracą wierzyciele spółek. Czy przewiduje się dla nich specjalną ochronę?
- Są dwa modele: pierwszy, anglosaski, który przewiduje, że powinni oni chronić swoje prawa na poziomie kontraktu. Zawierasz kontrakt - powinieneś w nim uwzględnić fakt, że zawierasz umowę ze spółką, która jest w grupie kapitałowej. Drugi model wiąże się z ochroną wierzycieli na gruncie prawa spółek i prawa cywilnego: jeżeli chcesz tworzyć grupę kapitałową i korzystać z tego, że działasz w grupie kapitałowej, to musisz ten fakt ujawnić. Stąd zgłosiłem propozycję, aby w nazwie każdej ze spółek był zawarty obowiązkowo dodatek wskazujący na przynależność do grupy (nazwa grupy kapitałowej). To jest pierwszy element ochrony, który pokazuje przedsiębiorcom: kontraktujesz ze spółką, która jest członkiem grupy kapitałowej, a więc zastanów się, czy nie powinieneś mieć gwarancji spółki-matki. W obecnym stanie prawnym sytuacja wierzycieli jest gorsza. Jedyną możliwością dochodzenia roszczeń jest odpowiedzialność deliktowa (art. 415 k.c., który mówi, że kto z winy swojej wyrządzi drugiemu szkodę, jest zobowiązany do jej naprawienia). Nie ma żadnych instrumentów dodatkowo chroniących wierzycieli. Argument, że takim instrumentem jest obecnie art. 7 k.s.h., to mit. Wprowadzenie - jak proponuje się w projekcie - pojęcia interesu grupy kapitałowej daje dodatkowy atut wierzycielom: działałeś w interesie grupy, to udowodnij to. Ochrona wierzycieli nie powinna jednak zburzyć podstawowej zasady prawa spółek-zasłony korporacyjnej. Po to zakłada się spółki kapitałowe, by ograniczyć ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej. Wierzyciel nie może przebijać tej zasłony korporacyjnej, kierując roszczenia z pominięciem swego dłużnika, którym jest spółka-córka. Jeśli wystąpi bezpośrednio przeciwko spółce-matce, to jest naruszenie zasady prawa spółek.
• Jak chronieni będą mniejszościowi udziałowcy?
- Tu jest największy problem. Jeśli chce się zabezpieczać w jakikolwiek sposób mniejszościowych udziałowców, to tylko przez przyznanie im prawa wyjścia ze spółki, ale w określonym czasie. Pojawiają się jednak pewne obawy, czy koszty takiego rozwiązania nie zablokują zakładania zgrupowania spółek, nie wiadomo więc, czy projekt ten się utrzyma. Ale nawet jeśli nie będzie tej regulacji, to mniejszościowi udziałowcy i tak mają lepszą sytuację niż wierzyciele, bo mogą korzystać z instrumentów, które wynikają z kodeksu spółek handlowych, czyli zaskarżania uchwał. Jedną z przesłanek zaskarżania uchwał jest podejmowanie działań w celu pokrzywdzenia udziałowca mniejszościowego. Są oni więc w stanie na drodze sądowej dochodzić ochrony swoich praw. Mogą także skorzystać z instytucji actio pro socio, czyli wytoczyć powództwo o naprawienie wyrządzonej spółce-córce szkody.
• MICHAŁ ROMANOWSKI
profesor prawa na UW, wspólnik w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy