Nikt już nie ukrywa, że do pracy w administracji państwowej „dokłada” się członkostwo w radach nadzorczych. To jest sedno problemu i jednocześnie polska patologia korporacyjna.

Już wiem, że w tym felietonie nie będzie „zęba”, będzie przebijał smutek z tego co i jak robią rządzący, przynajmniej przy tworzeniu prawa prywatnego. Dotyczy to tak prostej spółki akcyjnej, jak i projektu dużych zmian w kodeksie spółek handlowych. O co chodzi? Działają tak: niby nic na siłę, ale sposobem. Jeżeli trzeba udać, że projektu ustawy nie ma, to go nie ma, jeśli trzeba nowy, to jest nowy, jeśli długie vacatio legis dla zapomnienia – proszę! A wszystko w myśl zasady „gutta cavat lapidem non vi, sed saepe cadendo”. Chodzi o ciągłe kapanie i czas.
Ale ab ovo. Powszechnie wiadomo, że osoby prawne działają przez swoje organy. Tak więc spółki z o.o. i akcyjne działają permanentnie przez zarząd, co do tego nie ma wątpliwości. Prowadzi on sprawy i reprezentuje spółkę. Dodatkowo w spółce z o.o. i akcyjnej muszą wystąpić organy działające okresowo, tj. odpowiednio zgromadzenie wspólników i walne zgromadzenie.
W modelowych rozstrzygnięciach dotyczących spółek kapitałowych „rozjeżdża się” kwestia nadzoru, mianowicie w spółce z o.o. w pewnych sytuacjach prace organu zastąpione są przez indywidualną kontrolę wspólników. Natomiast w spółce akcyjnej zawsze występuje rada nadzorcza, choć w spółce z o.o. zależność ta może również wystąpić. Kompetencje organów nadzoru: tj. rady nadzorczej (ewentualnie w spółce z o.o. komisji rewizyjnej – szczerze mówiąc zupełnie nie rozumiem sensu utrzymania tego organu, gdy występuje indywidualna kontrola wspólników oraz to, że można przewidzieć, a czasem trzeba, radę nadzorczą) sprowadzają się do nadzorowania oraz w szczególnych sytuacjach zawierania umów, czy też wyrażania zgody na zawieranie umów przez spółkę. W obu typach spółek rada nadzorcza nie może mieszać się w proces prowadzenia spraw poprzez wydawanie wiążących poleceń zarządowi.
Te dosyć oczywiste wyjaśnienia są wstępem do odniesienia się do projektu zmian w kodeksie spółek handlowych, dotyczących organów, przygotowanych przez Ministerstwo Aktywów Państwowych. Sprawy nadzoru w spółkach i relacji między organami są ważne. Ale powstaje szereg pytań: czy „ciałem” odpowiednim dla takich zmian o charakterze wręcz systemowym jest Ministerstwo Aktywów Państwowych; czy aktualny stan prawny wymaga „wtrącenia” się w stosunki organów spółek; czy regulacje te są niewystarczające dla prawidłowego ich funkcjonowania? Kolejne pytanie w tym kontekście (pomijam inne wątpliwości wiążące się z propozycją regulacji prawa holdingowego czy niepotrzebnej ingerencji w długość kadencji organów) to, czy zaprezentowane propozycje „trzymają się kupy”?
Ministrowie kochają nowelizacje
Należy zacząć od podstawowego pytania o rolę MAP w procesie nowelizacji k.s.h. Miłość do tego zjawiska, tj. nowelizacji, wyraża większość ministrów, od historycznego już ministra rozwoju, aż po ministra sprawiedliwości. Wielu prawników na samo wspomnienie tego ostatniego dostaje alergii. Jednakże uważam, że akurat natura prawa prywatnego powinna być ze względów merytorycznych modyfikowana właśnie w tym ministerstwie, które jednak „zakochało się” bez wzajemności w prawie karnym oraz w reformie sądownictwa. „Nabór” do prac w ministerstwie aktywów trwał krótko i został zatrzymany w 2020 r. przez początek pandemii (tak to już wtedy nazywano). Kompletowanie na szybko składów pod tezy już wiadome udało się. Szkoda, bo może gdyby trwało to trochę dłużej, to marcowy początek pandemii 2020 r. wyhamowałby niektórych w rewolucyjnych zamiarach.
Odpowiedź na postawione pytanie o rolę MAP jest dosyć oczywista. Wiemy czym powinno się zajmować – na co wskazuje jego nazwa – a nie ingerować w procesy, co do których jego uprawnienia są nie wysoce, ale całkowicie wątpliwe.
Ministerstwo to nie ma żadnych uprawnień ani umocowania do robienia rewolucji w podmiotach, które nie mają państwowych proweniencji. A nawet gdyby kiedyś historia dotknęła je „państwowością”, to wraz z wyzbyciem się jej (np. przez prywatyzację) ministerstwo powinno być daleko od nich.
Tymczasem Ministerstwo Aktywów Państwowych dokonuje zmian w całym świecie spółek, których zdecydowana większość nie ma nic wspólnego z państwowością, a tym bardziej z takimi aktywami. Dlatego uzurpacja zmian w kodeksie spółek handlowych w stosunku do wszystkich spółek kapitałowych w Polsce jest nadużyciem. Mówimy o prawie pół milionie podmiotów. Jednocześnie niestety będziemy w tej materii skazani na milczenie ministra sprawiedliwości. Dlatego, że wnioskodawcą, dla którego został utworzony urząd podsekretarza stanu do spraw tej nowelizacji, był kolega z partii rządzącej w Ministerstwie Sprawiedliwości. Kolegi z partii nie ma już w MAP, ale projekt i niechybnie ustawa, pozostaną.
Podstawową wadą jaka dotknęła projekt w odniesieniu do organów spółek jest to, że to właśnie Ministerstwo Aktywów Państwowych przenosi własne doświadczenia z dużymi spółkami Skarbu Państwa na wszystkie inne spółki. Do tego osoby proponujące zmiany, działające dotychczas – jak można sądzić z wyprowadzonych wniosków – w patologicznych strukturach, w których nie mogły sobie poradzić jako członkowie rad nadzorczych, próbują kazuistyczne wątpliwości załatwić systemową zmianą kodeksu i przy okazji pogruchotać zarządy spółek. Zespół składający się m.in. z przedstawicieli Pekao SA, PZU, Zakładów Azotowych Puławy, uzupełniony przez przedstawicieli Siemensa, CBA oraz Ministerstwa Aktywów Państwowych, okraszony osobami, które udało się namówić, nie był w stanie spojrzeć obiektywnie na „normalne” spółki. Jeżeli już mieli optykę tych „wielkich”, to nie wolno im było przenosić własnych spostrzeżeń na pozostałe spółki.
Nowelizatorzy kochają karanie
Przejdźmy do samego projektu. Rozpocznijmy od czegoś, co zdaje się być wizytówką proponowanej nowelizacji. Zacznę trochę „od tyłu” projektu, mianowicie od „koniecznego”, planowanego karania, tak bliskiego sercu nowelizatorów. Otóż wprowadzając określone obowiązki zarządu w stosunku do nowego tworu (raczej nowotworu) spółkowego, czyli doradcy rady nadzorczej, projekt przewiduje określone sankcje na wypadek ich niewykonania. Mianowicie, jeżeli sprawca (zarząd) działa nieumyślnie „podlega grzywnie nie niższej niż 60 000 zł i nie wyższej niż 20 000 zł” (art. 5872 par. 2 projektu). No to teraz zgaduj zgadula, jaką grzywnę nieumyślny zarządca będzie musiał zapłacić. Skoro nie wyższą niż 20 000 zł, nie niższą niż 60 000 zł, to czy jest to maksymalnie 20 000 zł, czy też minimalnie 60 000 zł i co dzieje się między 20 001 a 59 999 złotych? Jak pogodzić maksimum z minimum i jak orzec o tym, aby maksimum 20 000 zł było nie mniej niż 60 000 zł. O górną granicę już nie pytam.
Ten przykład fuszerki daję po to, aby pokazać poziom przygotowania do nowelizacji. Pewnie dla wielu (w tym prawników) to może nic nie znaczyć, bo „to się poprawi”, ale dla mnie jest to obraz nieprzygotowania do roli, jaką wielu wziętych z lutowej 2020 r. „branki” miało pełnić. To pokazuje też, że nie każdy, choćby bardzo chciał, powinien brać się do legislacji. Zaczyna obowiązywać współcześnie maksyma „nie matura, lecz chęć szczera zrobi z ciebie oficera”. Oficera legislacji.
Nie będę omawiał wszystkich cząstkowych zmian regulacji proponowanych dla zarządu i rady nadzorczej, bo jest ich kilkadziesiąt. Odniosę się tylko do niektórych. Ale jeśli chciałoby się wzmocnić kompetencje organów i wyraźniej ustalić relacje między nimi, to wystarczyłoby uszczegółowić kwestie dotyczące odpowiedzialności i tyle. Nie trzeba by naruszać logiki relacji między zarządem i radą nadzorczą. Moim zdaniem wystarczające są art. 219 par. 4 i art. 382 par. 4 k.s.h., zgodnie z którymi w celu wykonania swoich obowiązków „rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki”. Dodajmy do tego art. 220 i 384 par. 1, zgodnie z którymi umowa (statut) spółki może rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej. Idźmy dalej, w spółce akcyjnej wyraźnie przewidziano w art. 383 par. 1 k.s.h. możliwość zawieszenia członków zarządu, co można przewidzieć też w umowie spółki z o.o. Oprócz tego (art. 224 k.s.h.) istnieją obowiązki w stosunku do biegłego rewidenta itp. Pozostaje kwestia egzekwowania i ewentualnego urealnienia odpowiedzialności.
Ciało obce
Nowe regulacje między zarządem i radą nadzorczą, trochę różniące się dla spółek z o.o. i akcyjnych są więc zbędne, a dodatkowo wprowadzają do kodeksu ciało obce. Takim jest wspomniany doradca rady nadzorczej. Wydawało się, że homo doctus in se semper divitias habet. Ale nie ma tu mędrców, to i nie ma bogactwa, a więc potrzebny jest doradca, który cywilistycznie nie wiadomo kim będzie. Nie wiadomo, czy to pies czy wydra. Ma on wykonywać funkcje, do których powołana jest rada nadzorcza. Doradcą bowiem może być podmiot zewnętrzny (również osoba prawna), który ma badać na koszt spółki określone zagadnienia dotyczące jej działalności lub stanu majątkowego. Co ciekawe, o powołaniu doradcy decyduje rada nadzorcza, ona ustala wynagrodzenie, zawiera umowy między spółką a doradcą. Normalnie przy umowach, np. z członkami zarządu, rada nadzorcza może być umocowana do ich zawierania, ale czyni to „w zastępstwie” na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników bądź walnego zgromadzenia (art. 210 par. 1 i 379 par. 1 k.s.h.). Tu rada nadzorcza jest wręcz sterem, żeglarzem i okrętem decyzji o zatrudnieniu doradcy, długości kontraktu oraz jego wartości. Rada nadzorcza, jak się projektodawcom wydaje, funkcjonuje w warunkach wojennych i potrzebna jest w związku z tym piąta kolumna. Możemy spodziewać się wysypu doradców, nowych synekur dla osób, które nagle będą „posiadać wiedzę fachową i niezbędne kwalifikacje” (art. 2192 par. 2 i 3821 par. 2 projektu). Jakby opanowanych sfer przez niekompetentnych, ale wiernych było mało.
Musztrowanie zarządu
Teraz z innej beczki. W spółkach z o.o. i akcyjnych próbuje się wprowadzić bocznym torem system monistyczny. Swoją drogą, dlaczego właśnie tym nie zajęły się zespoły MAP, dając choćby możliwość wyboru systemu monistycznego dla funkcjonujących spółek. Przewiduje się (art. 2192 i 3901 projektu), że rada nadzorcza może ustanowić doraźne lub stałe komitety rady (składające się z członków rady) do pełnienia określonych czynności nadzorczych. Ustanowienie komitetu nie zwalnia jej członków z odpowiedzialności za sprawowanie nadzoru (art. 2191 projektu). Czyli komitet może bardzo dużo („wszelkie czynności nadzoru”), ale odpowiedzialność ponosi rada nadzorcza in gremio. Na marginesie projektodawcy zapomnieli, wprowadzając lustrzane regulacje w spółce z o.o. i akcyjnej, że w tej pierwszej każdy członek rady może samodzielnie realizować prawo nadzoru (art. 219 par. 5 k.s.h., chyba że umowa spółki stanowi inaczej), natomiast w spółce akcyjnej rada nadzorcza wykonuje swoje obowiązki kolegialnie (art. 390 par. 1 k.s.h., chyba że deleguje swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych). Warto sobie „nałożyć” na te pomysły spółkę z o.o. np. z trzyosobową radą nadzorczą i stałym komitetem oraz doradcą. A tak w ogóle, w projekcie pełno jest musztrowania zarządu: „powinien”, „jest obowiązany”, „nie może” itp.
Nigdy nie ukrywałem, że sądzę, iż zdecydowanie lepszym rozwiązaniem, w szczególności w dużych spółkach, głównie akcyjnych jest skorzystanie z systemu monistycznego, który w Polsce nie może się przebić. Rada administrująca jako jeden organ z podzielonymi kompetencjami zarządczymi i nadzorczymi, pełny dostęp członków o kompetencjach nadzorczych do informacji o spółce, komitety, dyrektorzy wykonawczy, zarówno spośród członków organu, jak i spoza, tworzą strukturę, w której nikt nie bawi się w kotka i myszkę. Obecne propozycje tylko pozornie taką grę uniemożliwiają.
Jak już stwierdziłem, uważam, że w samym kodeksie spółek handlowych są wystarczające instrumenty do egzekwowania informacji przez radę nadzorczą. Nie trzeba do tego kilkudziesięciu przepisów, którymi nieumiejętnie ktoś się chce wykazać. Rozbudowa systemu corporate governance w spółce z o.o, czy w zam kniętej spółce akcyjnej jest nieporozumieniem. A praca, którą wykonano w ciągu trzech miesięcy między marcem a czerwcem 2020 r. (dziś już można nazwać ją covidową nowelizacją) to zaprzeczenie sposobu działania, jaki miał miejsce przy tworzeniu kodeksu handlowego i kodeksu spółek handlowych. Bo czas w pracy jest ważny, a nie pośpiech. Przyjęte a priori błędne założenia, bez jakichkolwiek badań, jedynie w oparciu o ograniczone doświadczenia, pozornie dyskutowane, bo projekt najpierw był utajniony, potem było 42 dni na jego konsultacje, w których tak naprawdę nie można było wziąć udziału, następnie projekt został „odtajniony” w zmienionej wersji, aby w końcu być teoretycznie konsultowany (i tak wkoło Macieju).
Tworzy się w istocie konstrukcję, w której we wszystkich spółkach kapitałowych zarząd ma dodatkowy obowiązek kreowania aktywności rady nadzorczej. To może i wygodne dla rad nadzorczych, dla których pisany był projekt. Bo przecież rady te, zależne od Skarbu Państwa, pomocy potrzebują. Stały się one bowiem synekurami, fuchami, dodatkami. Nikt już nie ukrywa, że do pracy w administracji państwowej „dokłada” się członkostwo w radach nadzorczych. To w slangu rządzących jest określane jako „dorzucenie jeszcze dwóch miejsc w radach nadzorczych”; „wyrównanie finansowe straty z pensji przez udział w radzie nadzorczej”; „załatwienie dodatkowej fuchy”; „dorabianie w radach nadzorczych”; „zadbanie o pracownika przez danie rady nadzorczej”; „wysłanie pracownika do rady nadzorczej, aby mógł zarobić” (cytaty pochodzą z wypowiedzi osób publicznych). To jest sedno problemu i jednocześnie polska patologia korporacyjna. Co ciekawe, czyni tę patologię mniejszość. Ale skoro większość, np. giełdowa, zdecydowała się na kupno akcji spółek, w których organach zasiadają różnej maści nominaci, to „selber schuld”. Najgorsze jest to, że po latach nikt nie będzie szukał sensu obecnych propozycji, ich autorów, a i promotorzy powoli na naszych oczach znikają.
Tytuł felietonu sugerował, że mam jakieś rady. Jakie? Załatwić sobie radę, powołać doradcę i komitet, przypilnować zdalnego obradowania, po miesiącu sprawdzić stan konta.
Zaczyna obowiązywać współcześnie maksyma „nie matura, lecz chęć szczera zrobi z ciebie oficera”. Oficera legislacji