W obecnym stanie prawnym umowa deweloperska nie posiada odrębnej regulacji prawnej i należy do tzw. umów nienazwanych. Jaką może mieć formę?
Umowa deweloperska może mieć formę przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości lub umowy zobowiązującej właściciela gruntu do wzniesienia budynku i przeniesienia własności wyodrębnionego lokalu na nabywcę, uregulowanej w art. 9 ustawy o własności lokali. Żeby nabywcy przysługiwało roszczenie o przeniesienie własności lokalu, umowa musi być zawarta w formie aktu notarialnego.
Umowa przedwstępna daje kontrahentom roszczenie o zawarcie umowy przyrzeczonej. Jeżeli jedna ze stron uchyla się od zawarcia umowy, można dochodzić jej zawarcia przed sądem. Jednakże żeby było to możliwe, umowa przedwstępna musi spełniać wymogi co do formy przewidzianej dla umowy przyrzeczonej. W odniesieniu do nieruchomości chodzi o formę aktu notarialnego.
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 2 sierpnia 2010 r. wskazał, że praktyką jest zawieranie tzw. umów deweloperskich w zwykłej formie pisemnej. Taka umowa w przypadku niewywiązania się dewelopera z zobowiązań nie daje nabywcy możliwości dochodzenia przed sądem swoich praw. W ocenie trybunału obciąża to nabywców zbyt dużym ryzykiem ze względu na fakt, że w takiej sytuacji nie przysługuje żadne uprawnienie dające możliwość wymuszenia na deweloperze wyodrębnienia i przeniesienia własności lokalu. Umowa uregulowana w art. 9 ustawy o własności lokali daje znacznie szerszy zakres ochrony niż przedwstępna umowa sprzedaży i wymaga dla ważności formy aktu notarialnego.
Trybunał uznał, że nieuregulowanie przez ustawodawcę umowy deweloperskiej jako umowy nazwanej jest luką w prawie i wymaga inicjatywy ustawodawczej. Trybunał Konstytucyjny wskazał na konieczność wprowadzenia umowy deweloperskiej jako jednej z umów nazwanych, w formie zapewniającej większą ochronę kontrahentów deweloperów. W ocenie trybunału nowa regulacja powinna chronić przed sytuacją, w której deweloper uchyla się od przeniesienia własności lokalu na nabywcę.