Notariusz Iwona K. prowadząca kancelarię we Wrocławiu odmówiła Andrzejowi S. sporządzenia testamentu notarialnego zawierającego, obok powołania spadkobierców, zapis windykacyjny (mieszkanie) na rzecz jednego nich.

Powodem odmowy było to, że lokal należał do majątku wspólnego Andrzeja S. i jego żony. A zdaniem rejentki nie można w drodze zapisu windykacyjnego dysponować udziałem w majątku wspólnym lub w poszczególnych przedmiotach należących do tego majątku.

Andrzej S. złożył zażalenie do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Sąd, rozpoznając sprawę, powziął jednak wątpliwości, czy przedmiotem zapisu windykacyjnego może być rzecz będąca w chwili sporządzania testamentu przedmiotem wspólności małżeńskiej, i zwrócił się o rozstrzygnięcie do Sądu Najwyższego.

Wskazał przy tym, że w jego ocenie przedmiot zapisu nie musi wcale należeć do testatora. 

Między spisaniem testamentu a śmiercią majątek może się zmieniać

O jego skuteczności decyduje bowiem stan majątku spadkodawcy w chwili otwarcia spadku. Między sporządzeniem testamentu a tą chwilą może zaś upłynąć wiele lat, w których majątek testatora może się zmieniać: może on nabyć przedmiot zapisu windykacyjnego, którego nie miał w chwili testowania, lub też utracić ten, który miał.

Sąd przytoczył art. 9812 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym zapis windykacyjny jest bezskuteczny, jeżeli w chwili otwarcia spadku przedmiot zapisu nie należy do spadkodawcy albo spadkodawca był zobowiązany do jego zbycia.

Sąd Najwyższy orzekł, że sporządzając testament w formie aktu notarialnego, spadkodawca może postanowić, że oznaczona osoba nabywa przedmiot zapisu, którym może być rzecz, zbywalne prawo majątkowe, ustanowione na rzecz zapisobiercy użytkowanie czy służebność, jak również przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne, które należą do majątku wspólnego małżonków.

ORZECZNICTWO
Uchwała Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r., sygn. akt III CZP 46/12.