Pan Paweł prowadzi działalność gospodarczą. – Przedsiębiorstwo stale się rozwija – mówi czytelnik. – Zacząłem nawet startować w publicznych przetargach na drobne zamówienia. Do tej pory składałem dokumenty wspólnie z przyjacielem, który ma bardzo dobre kwalifikacje. Mój wspólnik stwierdził jednak ostatnio, że ma zamiar zakończyć działalność. Byłoby szkoda, gdyby jego doświadczenie tak po prostu się zmarnowało. Czy mogę kupić lub otrzymać w darowiźnie jego referencje – zastanawia się pan Paweł
Postępowanie o udzielenie zamówienia polega na wyłonieniu wykonawcy, który zaoferuje najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający co do zasady wywodzą się z sektora finansów publicznych. Do takich podmiotów należą między innymi jednostki działające w ramach Skarbu Państwa lub samorządu terytorialnego. Zamawiający na co dzień dysponują środkami publicznymi. Z kolei wykonawcy to przedsiębiorcy, którzy oferują wykonanie robót budowlanych, dostaw lub usług w zamian za określoną cenę. Każdy z nas na co dzień obserwuje realizację zamówień publicznych. Remont drogi publicznej, wzniesienie nowego gmachu sądu, budowa boiska wielofunkcyjnego dla młodzieży szkolnej – wszystkie te zadania łączy jeden mianownik. Wydatki pokrywane są z budżetu państwa lub samorządu.
Ustawa nakazuje stosować procedurę przetargową dopiero wtedy, gdy wartość zamówienia przekroczy 30 tys. euro. Nie oznacza to jednak, że gdy koszt realizacji jest niższy, to zamawiający może wybrać dowolnego kontrahenta. Jednostki publiczne powinny korzystać z usług takich przedsiębiorców, którzy oferują najlepsze warunki. Dlatego często organizują przetargi, nawet gdy wartość zamówienia nie jest wyższa niż wspomniane 30 tys. euro.
Aby zwyciężyć w rywalizacji i zawrzeć umowę, przedsiębiorcy muszą spełnić liczne warunki. Jednym z nich może być posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Nie ma zatem przeszkód, aby wskazać, że gmina zleci remont szkoły tylko takiemu przedsiębiorcy, który wykaże, iż zrealizował trzy podobne zadania.
Z informacji przekazanych przez pana Pawła wynika, że do tej pory ubiegał się o udzielenie zamówień wspólnie z przyjacielem. Dzięki temu mógł liczyć, iż za każdym razem spełni wymagania zamawiających. Po zakończeniu działalności przez wspólnika czytelnik straci przewagę, którą dysponował do tej pory. Trzeba więc poruszyć niebo i ziemię, aby wiedza i doświadczenie zaprzyjaźnionego przedsiębiorcy stały się częścią jego biznesu.
Przepisy wskazują, iż przeniesienie własności przedsiębiorstwa skutkuje także transferem wiedzy i doświadczenia. Rozwiązaniem, które należy wziąć pod uwagę, jest zawarcie umowy kupna-sprzedaży. W skład przedsiębiorstwa wchodzą takie czynniki, jak: doświadczenie zawodowe i organizacyjne, dobre imię, renoma. Kwintesencją tych wszystkich dóbr są właśnie referencje, których czytelnik potrzebuje, aby startować w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma też żadnych przeciwwskazań, aby zawrzeć umowę darowizny. Jednakże tylko członkowie najbliższej rodziny są zwolnieni od podatku w razie nieodpłatnego przekazania majątku.
Musimy jednak przestrzec pana Pawła, że nie w każdym przypadku zawarcie umowy kupna-sprzedaży lub darowizny umożliwi korzystanie z uzyskanych referencji. Prawo powoływania się na osiągnięcia przedsiębiorstwa powstanie tylko wtedy, gdy przeniesione zostaną wszystkie jego składniki. Oznacza to, że transakcja powinna dotyczyć całości działalności, a nie tylko jej wyznaczonej części. Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca zrealizuje umowę w taki sam sposób, w jaki uczyniłby to jego poprzednik. Mało tego, pan Paweł nie będzie mógł się posługiwać wiedzą i doświadczeniem, które były związane bezpośrednio z osobą zbywcy lub z jego pracownikami. Kupujący ma prawo przejąć tylko takie składniki, jakie należy utożsamiać z samym przedsiębiorstwem. Warto w tym miejscu posłużyć się przykładem. Wyobraźmy sobie, że przedsiębiorstwo podlegające sprzedaży zajmuje się termomodernizacją budynków. Sprzedający zatrudnia specjalistę w tej dziedzinie. Kupujący nabywa całe przedsiębiorstwo, jednak nie zawiera umowy z pracownikiem. Wówczas nie będzie mógł się powoływać na to, iż jest w stanie wykonać termomodernizację w ten sam sposób co sprzedawca.
Nie możemy więc zagwarantować czytelnikowi, iż nabycie przedsiębiorstwa pozwoli wykorzystywać we wszystkich przetargach referencje zbywcy. Należy indywidualnie rozpatrywać każdy przypadek. Aby ocenić bezpieczeństwo transakcji, trzeba stwierdzić, czy transfer składników działalności pozwoli wykonywać kupującemu zadania z takim samym efektem, jak czynił to jego poprzednik. Jeśli sprzedaż będzie polegała tylko na przeniesieniu własności nieruchomości, to nie ma żadnej gwarancji, że pan Paweł zrealizuje zamówienie w sposób porównywalny do jego przyjaciela. Dlatego transakcja musi dotyczyć całości przedsiębiorstwa, w tym szeroko pojętego know-how, licencji, zezwoleń, kontaktów, patentów, tajemnic, niezbędnej dokumentacji. Inaczej zamawiający będzie mógł zakwestionować prawo powoływania się na wiedzę i doświadczenie sprzedawcy.
Najbezpieczniejszym rozwiązaniem dla pana Pawła byłoby przekonanie przyjaciela, że warto założyć spółkę handlową. Wspólnicy mogliby wnieść do niej majątki przedsiębiorstw. Byłaby ona wówczas postrzegana przez zamawiających jako kontynuator działalności swych poprzedników. Nie dotyczy to spółki cywilnej, która nie jest spółką prawa handlowego (patrz opinia eksperta).
Podstawa prawna
Art. 551, 552 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.). Art. 23 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.).
OPINIA EKSPERTA
Doświadczenie wspólnika nie przechodzi na spółkę cywilną. Spółka cywilna nie posiada ani osobowości prawnej, ani zdolności prawnej. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.) za przedsiębiorcę, a co za tym idzie podmiot praw i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności, uznaje się wspólników spółki cywilnej, a nie samą spółkę. W uchwale Sądu Najwyższego z 26 stycznia 1996 r., III CZP 111/95 (OSNC 1996, nr 5, poz. 63), stwierdzono, że spółka prawa cywilnego nie ma zdolności prawnej także w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Istota spółki cywilnej wyczerpuje się więc w dwu- lub nawet wielostronnym stosunku obligacyjnym, łączącym wspólników (por. wyrok Sądu Najwyższego z 28 października 2003 r., sygn. akt I CK 201/02, LEX nr 151608).
Dlatego, prowadząc działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, to wspólnicy spółki nabywają określoną wiedzę i doświadczenie, a nie spółka. Doświadczenie zdobyte przez współwłaściciela spółki cywilnej przez lata prowadzenia działalności gospodarczej w takiej formie jest de facto nadal jego własnym doświadczeniem. W związku z powyższym, co do zasady każdy ze wspólników spółki cywilnej, która posiadała wystawione przez zamawiającego referencje potwierdzające, iż w sposób należyty wykonała umowę zawartą w trybie zamówień publicznych, może posługiwać się doświadczeniem obejmującym całość zrealizowanych przez nią prac. Wynika to z ich solidarnej odpowiedzialności względem zamawiającego za wykonanie zamówienia.
Udział wspólników spółki cywilnej w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest traktowany jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z kolei gdy przedsiębiorca będący wcześniej jednym ze wspólników spółki cywilnej wniósł własne doświadczenie i wiedzę zdobyte przez siebie jako indywidualnego przedsiębiorcę aportem do nowej spółki (osobowej lub kapitałowej), wówczas ma ona prawo posługiwać się wystawionymi referencjami jak własnymi.