Formalną podstawą prawną dla ograniczeń działalności gospodarczej w związku z pandemią COVID-19 jest ustawa z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1845).
Zgodnie z jej art. 46a w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o ponadlokalnym wymiarze Rada Ministrów może określić obszar, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego. W myśl art. 46b pkt 2 ustawy rząd w rozporządzeniu może ustanowić „czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców”. Ustawa sama zatem nic nie reglamentuje i odsyła do aktu wykonawczego niższego rzędu.
Jeżeli jednak system prawa i składający się nań zbiór przepisów przyrównać do puzzli, to ten element kompletnie nie pasuje do całej reszty.
Wolność działalności gospodarczej jest w Polsce wolnością konstytucyjną. Zgodnie z art. 20 konstytucji społeczna gospodarka rynkowa – oparta m.in. na wolności działalności gospodarczej – stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. Wolność działalności gospodarczej nie jest absolutna, ale jej legalne ograniczenia wymagają określonych standardów. Zgodnie z art. 22 konstytucji są dopuszczalne „tylko w drodze ustawy” i „tylko ze względu na ważny interes publiczny”. Dalej art. 31 ust. 3 konstytucji stanowi, że ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie, m.in. dla ochrony zdrowia. Ograniczenia te „nie mogą naruszać istoty wolności i praw”.
Innymi słowy dla legalnego ograniczenia wolności działalności gospodarczej potrzeba aż trzech spełnianych łącznie warunków:
1. Jest to dopuszczalne tylko w ustawie.
2. Wymaga istnienia istotnej racji: ważnego (a zatem więcej niż zwykłego) interesu publicznego.
3. Nie może naruszać istoty wolności gospodarczej.
O ile być może nie powinny pojawić się wątpliwości, że w dobie pandemii za ograniczeniem niektórych rodzajów działalności gospodarczej przemawia ważny interes publiczny (choć nie we wszystkich przypadkach będzie to takie oczywiste) ani że czasowy charakter ograniczeń nie narusza istoty wolności gospodarczej, o tyle problematyczne wydaje się być spełnienie pierwszego warunku.
Bardzo istotne z prawnego punktu widzenia jest to, że stan epidemii nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu art. 228 ust. 1 konstytucji (język prawny ma swoją specyfikę i nie jest tożsamy z językiem potocznym). Jest nim bowiem wyłącznie – wymagający formalnego wprowadzenia – stan wojenny, stan wyjątkowy lub stan klęski żywiołowej. Żaden z nich nie został jednak wprowadzony. W dobie stanu nadzwyczajnego (którego w Polsce formalnie nie ma) „zakres, w jakim mogą zostać ograniczone wolności i prawa człowieka i obywatela w czasie poszczególnych stanów nadzwyczajnych, określa ustawa” (art. 228 ust. 3 konstytucji). Innymi słowy w tzw. stanach nadzwyczajnych wyjątkowo ograniczenia dla wolności gospodarczej może określać tylko zwykła ustawa, a nie konstytucja. To robi zasadniczą różnicę.
Spostrzeżenie to prowadzi do następującego wnioskowania – w stanach nadzwyczajnych granicą dla wolności działalności gospodarczej może być tylko ustawa. Może ona na czas owego stanu nadzwyczajnego dopuszczać reglamentowanie wolności gospodarczej przez akty wykonawcze takie jak rozporządzenia. Istniejący obecnie stan epidemii nie jest jednak w świecie pojęć prawnych stanem nadzwyczajnym. W konsekwencji granice dla ograniczeń działalności gospodarczej na wypadek stanu epidemii określa konstytucja, a ta ostatnia wymaga dla wprowadzenia reglamentacji działalności gospodarczej ustawy.
Wniosek końcowy? Możliwe jest przyjęcie poglądu, że rozporządzenie Rady Ministrów jest aktem prawnym zbyt niskiej rangi dla poprawnego reglamentowania wolności konstytucyjnej w dobie pandemii, która nie jest stanem nadzwyczajnym.
Przepis art. 46b pkt 2 przywołanej wcześniej ustawy jest jawnie sprzeczny z konstytucją, a konkretnie z jej art. 22 i art. 31 ust. 3. W treści tego przepisu nie ma żadnego wskazania, co i jak ustawodawca chce ograniczać w odniesieniu do konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. Jest w nim jedynie zawarta blankietowa delegacja kompetencji reglamentacyjnych dla Rady Ministrów. W przypadku przyjęcia przez sądy powyższej wykładni mogłyby powstać dla Skarbu Państwa nieprzyjemne konsekwencje prawne.