Od kilku lat rośnie liczba spraw wszczynanych przez organy ścigania, mających na celu wykrycie zmów przetargowych. Nie przekłada się to jednak na równie imponujący wzrost liczby osób skazanych za zmowę.
Nie ma miesiąca, a nawet tygodnia, by w prasie nie pojawiły się informacje o ujawnieniu tajnych porozumień między przedsiębiorcami startującymi w przetargach. Tego typu porozumienia określa się mianem zmów przetargowych.
W połowie kwietnia 2016 r. głośno było o wykryciu zmowy podczas przetargu na holowanie pojazdów, który zorganizował powiat opolski. Tamtejsza prokuratura zarzuciła zmowę przetargową dwóm dużym firmom.
W marcu głośno było o udaremnieniu próby zmowy przy przetargu na promocję Starostwa Powiatowego w Puławach. Uwagę urzędników, którzy wykryli niedozwolone porozumienie dwóch przedsiębiorców, przykuło podejrzane podobieństwo złożonych ofert. Gdy sprawdzono zapisy monitoringu, okazało się, że obie oferty złożyła ta sama osoba. Kamery zarejestrowały, jak kobieta ręcznie wypełnia dokumentację i wkłada formularze do oddzielnych kopert, a następnie składa je w kancelarii. Obie oferty miały liczne podobieństwa co do formy i treści. Mało tego, oferenci proponowali dokładnie ten sam sprzęt i wyposażenie. Analiza przeprowadzona przez starostwo pozwoliła stwierdzić, że podobieństw było więcej: oferty zostały wydrukowane na tej samej drukarce, przelewu wadium dokonano z tego samego banku.
W lutym Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował o decyzji, w której stwierdził zawarcie niedozwolonego porozumienia przez dwóch przedsiębiorców z woj. podkarpackiego, którzy od 2013 r. wspólnie wpływali na wyniki ośmiu przetargów na dostawy pieczywa.
Istota procederu
Zmowa przetargowa jest porozumieniem przedsiębiorców, które prowadzi do rezygnacji jej uczestników z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy składaniu ofert. Zwykle polega ona na ustaleniu pomiędzy firmami wysokości cen proponowanych w przetargu lub ustaleniu określonego podziału rynku.
Zmowy przetargowe są poważnym zagrożeniem dla normalnej gry rynkowej. W normalnych warunkach konkurencja między przedsiębiorcami pozwala organizującemu przetarg uzyskać niższe ceny lub lepszą jakość i innowacyjność. Konkurenci, oferując towar (usługę) o obniżonej cenie, mają nadzieję, że przebiją pozostałe oferty i wygrają przetarg, a tym samym zdobędą zamówienie. Niestety niektórzy przedsiębiorcy idą na skróty i podejmują tajną współpracę, która niszczy zdrową konkurencję.
Proceder ten niesie ze sobą ujemne skutki nie tylko dla zamawiającego (pozbawia go środków finansowych i obniża poziom zaufania społecznego), ale także dla przedsiębiorców, którzy w uczciwy sposób biorą udział w przetargu, czy to prywatnym, czy publicznym. Przez tajne porozumienia przedsiębiorcy, którzy powinni upaść, gdyż są mało konkurencyjni lub mało innowacyjni, mają się dobrze. Co gorsza, ich funkcjonowanie psuje rynek, powodując wzrost cen przy gorszej jakości towarów lub usług. Szkody ponoszą więc wszyscy, także podatnicy: jak wynika z badań – w wyniku zmowy cena płacona przez zamawiającego jest wyższa o ok. 20 proc.
Do zmów przetargowych zalicza się też analogiczne porozumienia między przedsiębiorcami a organizatorem przetargu.
Skokowy wzrost spraw
Dane liczbowe potwierdzają, że w ostatnich latach wzrosła liczba postępowań dotyczących zmów przetargowych. Coraz więcej takich postępowań prowadzi UOKiK. O ile w 2011 r. takich postępowań było 3, a w 2012 r. – 4, to już w 2013 r. – 12, w 2014 r. – 15, a w 2015 r. – tylko do października – 14.
Wzrost liczby postępowań w sprawach zmów przetargowych potwierdzają też policyjne statystyki. Liczba takich spraw, które zgodnie z art. 305 par. 1 k.k. są przestępstwem, w latach 2000–2012 oscylowała w granicach od 43 do 92, ale w latach 2013–2014 wzrosła skokowo – do 144 postępowań w 2013 r. oraz 186 postępowań w 2014 r.
Także CBA zajmuje się niekiedy sprawami zmów przetargowych. – Do zadań Centralnego Biura Antykorupcyjnego należy m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu określonych w art. 305 kodeksu karnego dotyczącego tzw. zmowy przetargowej. W 2015 r. wszczęliśmy ich 13 – informuje biuro prasowe CBA.
!Najwięcej powiadomień o zmowie napływa do UOKiK od organizatorów przetargów. Z kolei do prokuratury najwięcej zgłoszeń składają pokrzywdzeni uczestnicy przetargów – wynika z analiz.
Mizerne żniwo
Chociaż w zwalczaniu tego procederu bierze udział całkiem duża liczba instytucji (policja, CBA, prokuratura, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Urząd Zamówień Publicznych) – efekty ich pracy nie są imponujące. Dane z sądów pokazują bowiem, że liczba wyroków skazujących za zmowy przetargowe jest niewielka.
Liczba wyroków skazujących za przestępstwa z art. 305 par. 1 k.k. wynosiła: w 2008 r. – 20, w 2009 r. – 8, w 2010 r. – zaledwie 3, w 2011 r. – 11, w 2012 r. – 11, w 2013 r. – 6 oraz w 2014 r. – 16.
Już dwa lata temu prokurator generalny Andrzej Seremet mówił, że wpływ na ten stan i niską skuteczność ścigania ma krótki okres przedawnienia karalności przestępstw z art. 305 k.k. Przestępstwa te zagrożone są karą pozbawienia wolności do lat 3. Prokurator generalny ocenił, że jest to zbyt niska kara, gdyż nie wpływa ona dostatecznie na nieopłacalność tego rodzaju zachowań. Tak niskie zagrożenie karą powoduje również, że są to przestępstwa, których karalność ustaje już po 5 latach od czasu ich popełnienia. To najkrótszy przewidziany przez kodeks karny okres przedawnienia.
Prezes UOKiK jest właściwy w sprawach zmowy między uczestnikami przetargu, zaś prezes UZP, a także – w przypadku sporów – Krajowa Izba Odwoławcza oceniają prawidłowość jednostronnych czynności zamawiającego, w tym pod kątem ich wpływu na ograniczenie konkurencji.
Rozstrzygnięcia KIO są jednak bardzo ostrożne. Przykładowo KIO konsekwentnie reprezentuje w orzecznictwie pogląd, iż same powiązania osobiste, rodzinne, kapitałowe nie są czynem nieuczciwej konkurencji i nie skutkuje to odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 15 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 682/09, www.uzp.gov.pl.).