W ponad 200-letniej historii amerykańskiego Sądu Najwyższego niejednokrotnie zdarzało się, że zaszczyt nominacji na najwyższy urząd sędziowski w państwie dosięgał kandydatów niekompetentnych, kontrowersyjnych lub budzących poważne zastrzeżenia etyczne. Do tej kategorii należała Harriet Miers, mało doświadczona prawniczka po uniwersytecie religijnym, którą w 2005 r. George W. Bush wytypował na wakat w SN w nagrodę za lojalną służbę w jego gubernatorskiej administracji w Teksasie. Po pierwszym spotkaniu z nominatką członkowie senackiej komisji do spraw sądownictwa zakulisowo przyznawali, że jej odpowiedzi chwilami obrażały ich inteligencję. Miers nie miała pojęcia o wielu podstawowych zagadnieniach konstytucyjnych ani nie była biegła w pisaniu apelacji. Przez większość kariery zawodowej spełniała się bowiem raczej w roli menedżera, niż adwokata sądowego. Ostatecznie w atmosferze kompromitacji wycofała się z dalszych starań o urząd sędziowski.

Presja ze strony mediów i opozycji nie zrobiły za to dużego wrażenia na Robercie Borku, nominowanym w 1987 r. na sędziego SN przez prezydenta Ronalda Reagana. O ile formalne kwalifikacje prawnika nie budziły zastrzeżeń, o tyle jego poglądy w sprawach społecznych wywołały zdecydowany sprzeciw moralny liberalnego skrzydła opinii publicznej. Bork, zagorzały krytyk aktywizmu sędziowskiego, otwarcie deklarował, że wyroki SN legitymizujące aborcję, akcję afirmatywną i zakaz dyskryminacji ze względu na płeć naruszały prawa stanów; i w gruncie rzeczy były niekonstytucyjne. Demokraci i mainstreamowe media przykleiły mu etykietę ideologicznego ekstremisty i w efekcie głosowanie senackie definitywnie zamknęło mu drogę do urzędu.

Check and balance

Zarówno w przypadku Miers, jak i Borka, impas w procesie nominacyjnym szybko został zażegnany, a ich następcy bez problemu uzyskali akceptację senatorów. Niedoszli sędziowie i przedstawiciele władz federalnych zachowali się zgodnie z wyświęconym obyczajem i literą prawa, dlatego nie było mowy o poważnym kryzysie. W kraju, który może pochwalić się najdłuższą tradycją sądownictwa konstytucyjnego, było nie do pomyślenia, aby prezydent zignorował wolę wyższej izby Kongresu albo odwrotnie.

Dwa miesiące temu coś jednak pękło. Gdy prezydent Barack Obama zapowiedział, że następcę zmarłego 13 lutego konserwatywnego sędziego Antonina Scalii wskaże w ciągu kilku tygodni, przywódcy republikańskiej większości w Senacie od od razu ogłosili, że zrobią wszystko, co możliwe, by nie dopuścić do wyboru kolejnego liberała do SN. Zgodnie z ich tyleż nowatorską, co karkołomną argumentacją w ostatnim roku urzędowania głowa państwa nie ma prawa podejmować decyzji, która może przesądzić o tym, czy w kolejnych dekadach Ameryka będzie przechylać się bardziej na lewo, czy prawo. Nawet jeśli na sfinalizowanie procedury nominacyjnej pozostawał prawie rok (do tej pory średnio trwała ona kilka miesięcy). Na razie minęły dwa miesiące, prezydent Obama wybrał swojego kandydata, a senatorowie wciąż blokują jego przesłuchanie. Komentatorzy powtarzają w kółko, że posunięcie republikanów to historyczny precedens. Ale nikt nie potrafi z całą pewnością stwierdzić, czy prezydent, który ma wszelkie argumenty prawne, aby postawić na swoim, wyjdzie z tego politycznego starcia zwycięsko.

Amerykański konflikt o prawo do wyboru sędziego to tylko jeden z jaskrawych przykładów obalających mit, że w demokracjach dojrzalszych niż nasza sądy konstytucyjne są bardziej odporne na zakusy polityków i wolne od rozgrywek partyjnych ze względu na dłuższą tradycję.

– Myślę, że w ogóle nie istnieje taki system kontroli konstytucyjności prawa, który nie byłby podatny na kryzysy prowokowane przez polityków – mówi DGP profesor Gábor Halmai, ekspert od porównawczego prawa konstytucyjnego z Uniwersytetu Eötvösa Loránda w Budapeszcie.

Dodaje, że bez większego znaczenia jest to, czy mamy do czynienia z amerykańskim modelem kontroli rozproszonej, w którym to sądy powszechne oceniają konstytucyjność ustaw przy okazji rozpatrywania konkretnej sprawy, czy z z modelem kontroli skoncentrowanej, sprawowanej przez wyspecjalizowane organy władzy sądowniczej (czyli sądy konstytucyjne lub trybunały).

Ale podobnie jak wielu innych ekspertów profesor Halmai przyznaje, że wyjątkiem potwierdzającym regułę jest niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny, cieszący się nie tylko szerokim poparciem społecznym (w sondażach opinii publicznej oscyluje ono w okolicach 75 proc.), ale także bezwzględnym szacunkiem pozostałych władz.

– Nie wierzę w to, że którakolwiek niemiecka partia polityczna obecnie zasiadająca w parlamencie byłaby w stanie posunąć się do ingerencji w niezależność trybunału w takim zakresie, w jakim zrobili to polscy rządzący – przyznawał niedawno w rozmowie z DGP profesor Hans Schulte-Nölke, dyrektor Instytutu Europejskich Studiów Prawniczych na Uniwersytecie w Osnabrück.

W jego ocenie najważniejszym powodem, dla którego FTK funkcjonuje we względnej harmonii z organami pozostałych władz są liczne mechanizmy kontroli i równowagi (checks and balances) wpisane w jego starannie przemyślaną konstrukcję: zaczynając od skomplikowanego, rotacyjnego wyboru sędziów i dwuizbowej struktury (związanej z zasadą federalizmu), aż po wymóg, aby główne siły polityczne w parlamencie osiągnęły kompromis w sprawie każdego kandydata (formalnie muszą oni uzyskać 2/3 głosów).

Nie ma ideałów

W przypadku wielu trybunałów konstytucyjnych funkcjonujących obecnie w kilkunastu demokracjach europejskich nie udało się osiągnąć takiego efektu synergii.

– Węgierski TK, podobnie zresztą jak polski, jest szczególnie podatny na polityczne zawirowania, gdyż nasz obecny porządek konstytucyjny nie sprzyja podziałowi i równowadze władz, których trybunał jest narzędziem. Wręcz przeciwnie, faworyzuje on nieskrępowaną władzę rządu – zauważa profesor Halmai.

Podobne problemy nie są zresztą wyłącznie domeną krajów postkomunistycznych. Najbardziej reprezentatywnym tego przykładem jest Trybunał Konstytucyjny Republiki Włoskiej, który cyklicznie pada ofiarą szybko zmieniających się konfiguracji partyjnych. W grudniu 2015 r., po prawie 16 miesiącach i aż 31 nieudanych głosowaniach, włoskim parlamentarzystom udało się w końcu obsadzić trzy wakaty sędziowskie w 15-osobowym TK.

– Zgodnie z ustawą zasadniczą parlament wybiera pięciu sędziów, a każdy kandydat na wolne stanowisko musi uzyskać większość 3/5 głosów deputowanych i senatorów. W praktyce całkiem często dochodzi więc do sytuacji, w których trybunał miesiącami pracuje w niepełnym składzie, bo politykom nie udaje się osiągnąć kompromisu w sprawie nominacji – tłumaczy profesor Paolo Passaglia, konstytucjonalista z Uniwersytetu w Pizie.

– Na szczęście TK może orzekać, gdy składa się z minimum 11 członków. Ale oznacza to jednocześnie, że gdyby parlamentarzyści nie zdołali dokonać wyboru pięciu sędziów, TK w ogóle nie mógłby funkcjonować – dodaje.

Kolejne utrapienie włoskiego trybunału (i w ogóle całego włoskiego sądownictwa) stanowi ogromne przeciążenie sprawami. Tak jak jego hiszpański, austriacki czy niemiecki odpowiednik pozostaje on bowiem także odpowiedzialny m.in. za rozstrzyganie sporów kompetencyjnych między organami państwa oraz między państwem a jego częściami składowymi.

W jeszcze większym stopniu nadmierne obłożenie trapi sądy konstytucyjne dopuszczające skargi o szerszym zakresie, niż przewiduje to model polski. W państwach takich jak Niemcy, Hiszpania czy Austria obywatel może bowiem poskarżyć się do TK na naruszenie swoich praw podstawowych, żądając jednocześnie stwierdzenia nieważności konkretnych przepisów oraz uchylenia rozstrzygnięcia, które zapadło na ich podstawie. W każdym z wymienionych państw wprowadzenie tego rozwiązania bezpośrednio spowodowało znaczące wydłużenie wszystkich postępowań przed TK. Najdotkliwiej odczuł to trybunał hiszpański, który w pewnym momencie stanął na krawędzi kompletnego paraliżu. W 1980 r., kiedy skargi na ochronę praw (amparo) stały się w Hiszpanii dopuszczalne, wpłynęło ich zaledwie 218. W szczytowym okresie, który przypadł na lata 2005–2006, liczba takich pism zbliżała się już do 10 tys. Po zaostrzeniu kryteriów selekcji skarg w 2007 r. (wcześniej na podobny krok zdecydowały się też Niemcy i Austria), udało się zredukować ich liczbę do niespełna 8 tys. rocznie (zastosowano m.in. przesłankę szczególnej doniosłości jako warunku rozpatrzenia sprawy).

Tych bolączek europejskich sądów konstytucyjnych nie należy jednak traktować jako argumentu na rzecz ich likwidacji czy przekazania kompetencji oceny zgodności prawa z konstytucją sądom powszechnym, jak chcieliby niektórzy polscy politycy i prawicowi publicyści.

– Nie istnieje żaden idealny model kontroli konstytucyjności ustaw, który sprawdzałby się w każdych warunkach, niezależnie od kultury prawnej, historii i społeczeństwa danego kraju – przekonuje profesor Halmai.

Jego zdaniem całkowity zakaz kontroli konstytucyjności aktów normatywnych bądź powierzenie tej funkcji sądom powszechnym nie jest rozwiązaniem pasującym do kontekstu społeczno-politycznego krajów postkomunistycznych.

– Uważam, że w państwach, które mają za sobą długą historię rządów autorytarnych lub totalitarnych, takich jak Polska czy Węgry, lepiej funkcjonują odrębne trybunały konstytucyjne z relatywnie szeroką jurysdykcją. Nie za bardzo potrafię sobie wyobrazić, jak kontrolę zgodności z ustawą zasadniczą miałyby realizować węgierskie sądy, biorąc pod uwagę, że obecnie gwarancje niezawisłości sędziów są niewystarczające lub nieistniejące. A obawiam się, że w Polsce może być podobnie – dodaje profesor Halmai.

Gabinet osobliwości

Na płaszczyźnie doktrynalnej można zatem toczyć spory o wyższości jednego modelu nad drugim, ale ich praktyczne konsekwencje są bardzo ograniczone.

– Wprowadzenie judicial review na wzór amerykański jest u nas raczej nie do pomyślenia. W Polsce do II wojny światowej pozycję dominującą wśród polskich prawników miała francuska doktryna konstytucyjna, a jej wpływ obserwujemy także dziś – zastrzega profesor Jan Wawrzyniak, konstytucjonalista z Akademii Leona Koźmińskiego.

– Mówiąc w uproszczeniu, zgodnie z jej założeniami parlament to instytucja nadrzędna i najważniejsza, bo reprezentuje suwerena. I dlatego żaden inny podmiot nie ma prawa kwestionować, czy uchwalona przez niego ustawa jest zgodna z konstytucją, czy też nie – wyjaśnia.

Co istotne, wybór modelu kontroli konstytucyjności prawa zależy też od celów, jakim ma on przede wszystkim służyć.

– Mechanizmy przewidujące szeroki i bezpośredni dostęp obywateli do sądu konstytucyjnego, taki jak niemiecki czy hiszpański, skuteczniej niż inne gwarantują ochronę praw indywidualnych. Te, które koncentrują się na kontroli następczej, jak ten włoski, przyczyniają się z kolei do stworzenia bardziej spójnego systemu interpretacji i stosowania prawa. Najbardziej scentralizowane modele, pozwalające na prewencyjną kontrolę aktów prawnych, najskuteczniej za to przeciwdziałają groźbie tyranii parlamentarnej większości – wyjaśnia profesor Passaglia.

Rozwiązanie zaadaptowane przez Francję, które należy do tej ostatniej kategorii, ilustruje jednocześnie ciekawą ewolucję podejścia do sądowej kontroli konstytucyjności prawa. Tradycyjny sceptycyzm wobec tej instytucji przez długi czas traktowano tam jako naturalną pochodną doktryny o nieomylności parlamentu. Utworzona w 1958 r. Rada Konstytucyjna, nienależąca do struktury władzy sądowniczej, według intencji autorów ustawy zasadniczej miała stosunkowo wąskie kompetencje, m.in. rozstrzyganie wątpliwości co do prawidłowości przebiegu wyborów. W ciągu lat 70. i 80. na skutek kilku precedensowych rozstrzygnięć i poprawek do ustawy zasadniczej, ugruntowała ona jednak swoją pozycję jako instytucja odpowiedzialna za prewencyjną kontrolę konstytucyjności prawa. Kolejnym przełomowym krokiem była reforma z 2008 r., na mocy której pytania prawne do Rady Konstytucyjnej mogą dziś kierować Rada Stanu i Sąd Kasacyjny.

Jedno z najoryginalniejszych rozwiązań instytucjonalnych funkcjonuje obecnie w Finlandii. Niektóre kompetencje trybunału powierzono tu Komitetowi Prawa Konstytucyjnego Parlamentu składającemu się z posłów, od których nie wymaga się nawet, aby byli prawnikami.

– Oczywiście mają oni zapewnione profesjonalne wsparcie ze strony biura legislacyjnego, a przy okazji każdej nowej inicjatywy ustawodawczej organizowane są wysłuchania specjalistów od prawa konstytucyjnego i innych dziedzin – tłumaczy Tuomas Ojanen, profesor prawa konstytucyjnego na Uniwersytecie w Helsinkach.

– Opinie komitetu, przedstawiające wiążącą interpretację konstytucji, rzadko budzą zastrzeżenia, gdyż jego członkowie przywiązują dużą wagę do tego, aby nie zarzucono im motywacji politycznych. Muszę przyznać, że nasz system sprawdza sie całkiem nieźle – stwierdza.

Do szczególnie osobliwych przypadków wśród dojrzałych demokracji należą Holandia i Szwajcaria. Ich konstytucje wyraźnie zakazują sądom dokonywania oceny konstytucyjności ustaw parlamentu, powołując się na wyłączną kompetencję prawodawcy w tym zakresie. Nie oznacza to jednak, że nie istnieje tam żadna forma kontroli zgodności z konstytucją aktów prawnych, ani że reguły te nie podlegają ewolucji. W Holandii, która reprezentuje zapewne najskrajniejszy kazus, co najmniej od lat 60. toczy się żywa debata nad zniesieniem rygorystycznego zakazu ustanowionego w konstytucji. Ale za każdym razem, gdy rysuje się poważna szansa na reformę, sceptycy podnoszą larum, że będzie ona równoznaczna z przekazaniem sędziom władzy politycznej i wykoślawieniem zasady podziału władz. Ich obawy w zasadzie sprowadzają się przekonania, że do sądów nie można mieć nadmiernego zaufania, zwłaszcza że to parlament jest najbardziej wiarygodną i kompetentną instytucją w sprawach konstytucji. Brzmi to trochę jak argumenty krytyków polskiego TK. Z tym, że za holenderskimi sceptykami przemawia przeszło 500-letnia tradycja parlamentarna.