Teraz, gdy TSUE przedstawił wytyczne dotyczące podejścia do analizy ograniczeń w umowach najmu, do sądów i organów krajowych będzie należało dostosowanie tych wytycznych do konkretnych, lokalnych warunków rynkowych - pisze adw. Katarzyna Górna z Affre i Wspólnicy.
Umowy najmu powierzchni handlowej nie stanowią częstego przedmiotu zainteresowania organów antymonopolowych. Postanowienia zawarte w umowach najmu, ograniczające wynajmującemu, pośrednio lub bezpośrednio, możliwość dysponowania powierzchnią handlową na rzecz innych najemców, były jednak niedawno przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) w sprawie dotyczącej łotewskiej spółki SIA Maxima Latvija . W uzasadnieniu wyroku wydanego 26 listopada 2015 r., TSUE analizował postanowienia umów najmu/dzierżawy, które Maxima Latvija – prowadząca sprzedaż detaliczną produktów spożywczych w sklepach wielkopowierzchniowych – zawarła z kilkunastoma centrami handlowymi. Maxima Latvija zazwyczaj zajmowała w centrach handlowych największą lub najważniejszą część obiektu, a kwestionowane postanowienia umów najmu przyznawały jej prawo, jako tzw. „kluczowemu najemcy”, wyrażenia sprzeciwu wobec możliwości wynajmu podmiotom trzecim pozostałej powierzchni handlowej.
Główne zagadnienie, które analizował TSUE dotyczyło odpowiedzi na pytanie, czy tego typu klauzule mogą być uznane za ograniczenie konkurencji ze względu na cel – tj. takie, które uznaje się za niezgodne z prawem z uwagi na sam ich charakter i nie jest wymagane badanie ani wykazywanie antykonkurencyjnych skutków porozumienia.
Antykonkurencyjny cel czy skutek
Warto w tym miejscu wspomnieć, że w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „u.o.k.i.k.”), analogicznie jak w przepisach unijnych, na podstawie których orzekał trybunał sprawiedliwości, określono zakaz zawierania przez przedsiębiorców porozumień, których celem lub skutkiem jest naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Lista antykonkurencyjnych praktyk wymienionych w ustawie stanowi katalog otwarty. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu konieczne jest wykazanie, iż celem lub skutkiem zawartego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przy tym przesłanki antykonkurencyjnego „celu” lub „skutku” mają charakter alternatywny - wystarczające jest wykazanie niedozwolonego celu porozumienia i w takim przypadku organ antymonopolowy nie musi udowadniać już jego rzeczywistego, negatywnego wpływu na rynek – tj. czy w praktyce w ogóle nastąpiła realizacja porozumienia i czy cel polegający na ograniczeniu konkurencji został osiągnięty.
Ograniczenia konkurencji „ze względu na cel” należy interpretować w sposób zawężający i zalicza się do nich tylko niektóre, najpoważniejsze naruszenia. Nie istnieje żaden normatywny katalog takich praktyk, jednak powszechnie wskazuje się w tym kontekście na zmowy cenowe, porozumienia o podziale rynku lub ograniczające podaż czy produkcję oraz zmowy przetargowe. W pozostałych przypadkach, kiedy cel (przedmiot) porozumienia nie może być uznany za jednoznacznie antykonkurencyjny, dopiero zbadanie jego rzeczywistego lub potencjalnego wpływu na rynek pozwala przesądzić, czy porozumienie jest sprzeczne z prawem. Bez znaczenia jest również to, czy po stronie przedsiębiorców zawierających umowę występuje subiektywny zamiar ograniczenia konkurencji. Organy antymonopolowe zawsze muszą jednak wykazać faktyczne lub potencjalne (mogące wystąpić w niedalekiej przyszłości) ograniczenie konkurencji. Za niedopuszczalne uznaje się przyjęcie domniemania antykonkurencyjnego skutku porozumienia.
Jak badać negatywny wpływ porozumienia na rynek
Uzasadnienie wyroku TSUE w sprawie Maxima Latvija daje stronom umów najmu powierzchni handlowej wytyczne co do tego, w jaki sposób weryfikować zgodność z prawem konkurencji postanowień ograniczających swobodne prawo wynajmującego do decydowania indywidualnie o innych umowach najmu lokali handlowych, na przykład na rzecz potencjalnych konkurentów danego najemcy. Trybunał przesądził, że tego typu porozumienia nie mogą być automatycznie uznane za ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Zdaniem TSUE, nawet jeżeli analizowane postanowienie umowne potencjalnie skutkowałoby ograniczeniem konkurentom najemcy dostępu do pewnych centrów handlowych, to okoliczność taka nie musi automatycznie prowadzić do wniosku, że doszło do naruszenia konkurencji na rynku właściwym. Trybunał rozstrzygnął jednocześnie, że nie jest wykluczone uznanie tego typu porozumień za ograniczenie konkurencji ze względu na skutek, jednak w takim przypadku wymagana jest pogłębiona analiza kontekstu ekonomicznego, gospodarczego i prawnego w jaki wpisuje się zawarta umowa najmu, i w którym – wraz z innymi podobnymi porozumieniami- może mieć kumulatywny wpływ na konkurencję.
Dokonując oceny skutków klauzuli na konkurencję na rynku właściwym należy ocenić trzy kluczowe grupy zagadnień. Po pierwsze, łatwość dostępu do rynku dla konkurentów najemcy na obszarze oddziaływania danej umowy najmu. W tym celu należy zweryfikować czy najemca zawarł podobne umowy w innych, sąsiadujących centrach handlowych lub w odniesieniu do powierzchni handlowej poza tymi centrami, jaka jest dostępność nadających się na sprzedaż gruntów znajdujących się w okolicy oraz jakie bariery ekonomiczne, administracyjne i prawne mogą stać na przeszkodzie wejściu nowych konkurentów na obszary objęte oddziaływaniem umowy.
Po drugie, konieczne jest dokonanie oceny jak duża i swobodna jest konkurencja rynku właściwym dla badanej umowy. W tym przypadku kluczowe są dane o liczbie i wielkości obecnych na rynku podmiotów gospodarczych, stopniu koncentracji rynku, przywiązaniu klientów do istniejących na nim marek oraz funkcjonujące modele konsumpcji.
I po trzecie, jeżeli po przeprowadzeniu analizy kontekstu ekonomicznego i prawnego porozumienia zgodnie z wytycznymi opisanymi powyżej, stwierdzone zostanie, że dostęp do rynku właściwego został utrudniony ze względu na obowiązywanie na nim szeregu umów zawierających podobne ograniczenia, wówczas zdaniem trybunału należy ocenić w jakim stopniu konkretna, analizowana umowa najmu przyczynia się do zamknięcia dostępu do rynku. Zakazane są bowiem porozumienia, które przyczyniają się do tego w znaczący sposób – co w ocenie TSUE wymaga uwzględnienia pozycji rynkowej stron umowy oraz czasu, na porozumienie zostało zawarte.
Teoria a praktyka, czyli jakie wnioski płyną ze sprawy Maxima Latvija
Wyrok TSUE w sprawie Maxima Latvija z pewnością jest ważnym orzeczeniem z punktu widzenia zarządców i najemców powierzchni handlowej. Niestety jak to często bywa z orzecznictwem, wytyczne trybunału dotyczące badania wpływu porozumienia na rynek nadal pozostają dość nieostre. Do tej pory podobne zagadnienie nie było przedmiotem szczegółowej analizy polskiego organu antymonopolowego i sądów powszechnych, a przecież różnego rodzaju postanowienia o charakterze wyłączności czy zakazu konkurowania bardzo często występują w praktyce. Teraz, gdy TSUE przedstawił wytyczne dotyczące podejścia do analizy ograniczeń w umowach najmu, do sądów i organów krajowych będzie należało dostosowanie tych wytycznych do konkretnych, lokalnych warunków rynkowych.
Klauzule o charakterze wyłączności czy zakazu konkurencji w umowach najmu powierzchni handlowej z pewnością nie powinny być kwalifikowane jako najpoważniejsze naruszenie prawa konkurencji, jednak nie jest wykluczone ustalenie ich antykonkurencyjnego skutku. Wnioski płynące z omawianego wyroku potwierdzają, że każdy tego typu przypadek wymaga szczegółowej analizy i uwzględnienia nie tylko samej treści, ale też rynkowego kontekstu porozumienia. W praktyce może sprawiać to spore trudności i z pewnością przed zawarciem tego typu ograniczeń w umowie, wszelkie wątpliwości co do oceny ryzyka związanego ze stosowaniem tego typu klauzuli, warto rozstrzygnąć korzystając z pomocy prawników i ekonomistów.