Uproszczenie procedury zamówień publicznych. Projekt ustawy o certyfikacji wykonawców

W lipcu 2023 roku opublikowano projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych. Ma on w założeniu uprościć procedurę zamówień publicznych oraz zminimalizować koszty przystępowania do składania ofert.

Rodzaje certyfikacji

Certyfikacja wykonawców miałaby polegać na uzyskaniu dokumentu, wydawanego na okres 3 lat, który potwierdzałby:

a) brak istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (certyfikacja niepodlegania wykluczenia) lub

b) zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, służących do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (certyfikacja zdolności wykonawcy).

Czemu ma służyć certyfikacja

Certyfikacja zdolności wykonawcy ma umożliwić wykonawcy potwierdzenie swojej zdolności do należytego wykonania zamówienia (ich zakres lub poziom; np. posiadane doświadczenie). Będzie ona wykorzystywana do wykazywania spełniania warunków udziału w konkretnym postępowaniu. Poziomy zdolności, odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, zostaną określone w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki (rozporządzenie wydane obligatoryjnie w zakresie zamówień na roboty budowlane).

Wykonawca uzyska certyfikat, jeżeli potwierdzi, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub spełnia warunki udziału w postępowaniu. Potwierdzenia tego wykonawca będzie dokonywał na podstawie podmiotowych środków dowodowych, określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku.

Co potwierdza certyfikat?

Certyfikat będzie ustanawiał domniemanie, że nie ma podstaw do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, oraz że wykonawca ma zdolność do należytego wykonania zamówienia publicznego, w zakresie w nim stwierdzonym i przez okres, na który został wydany. Prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie będzie mogła być kwestionowana wyłącznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości.

Zawieszenie certyfikatu

Jeżeli stwierdzone zostanie, że wykonawca, któremu udzielono certyfikacji, przestał spełniać warunki jej udzielenia w całości lub w części, certyfikat zostanie zawieszony.

Kto udziela certyfikacji?

Certyfikacji udzielać będzie podmiot certyfikujący, wyznaczony przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Będzie on wyznaczony spośród podmiotów będących jednostką sektora finansów publicznych, który uzyska akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Certyfikacja odbywać się będzie na wniosek wykonawcy, na podstawie umowy zawartej z podmiotem certyfikującym.

Czy certyfikacja to dobry pomysł?

Projektowana ustawa, choć korzystna dla wykonawców w swych założeniach, może budzić pewne wątpliwości. Otwarta pozostaje kwestia badania aktualności certyfikatu w trakcie okresu jego obowiązywania, który obejmuje 3 lata.

Zgodnie z projektowaną ustawą, podmiot certyfikujący sprawdzał będzie aktualność certyfikatu w trzech przypadkach:

a) w ustalonych terminach, określonych w umowie zawieranej między tym podmiotem, a wykonawcą,

b) w razie zgłoszenia takiej potrzeby przez wykonawcę lub w wyniku własnych ustaleń,

c) w przypadku, gdy zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości informacji zawartych w certyfikacie, których wykonawca nie usunie w toku złożenia swoich wyjaśnień.

W stosunku do pierwszej przesłanki część wykonawców może być zainteresowana, aby sprawdzenie aktualności certyfikatu następowało jak najrzadziej. Szczególnie, że obecnie nie ma w tym zakresie żadnych wytycznych i wydaje się, że kwestia ta została w całości pozostawiona uzgodnieniom stron. W efekcie może dojść do sytuacji, gdzie sprawdzenie nastąpi raz na rok lub rzadziej.

Pozostałe dwie przesłanki dające podstawę do sprawdzenia aktualności, również nie wydają się wystarczające, aby zapewnić, że dany wykonawca faktycznie nie podlega wykluczeniu przez cały okres 3 lat. Podmiot certyfikujący lub zamawiający nie będzie w stanie uzyskać informacji, chociażby o zaleganiu z opłacaniem składek. Natomiast sam wykonawca nie będzie miał interesu w informowaniu o tej okoliczności. Stwarza to pewne pole do nadużyć, szczególnie że projekt nie przewiduje odpowiedzialności karnej za brak poinformowania podmiotu certyfikującego o wystąpieniu okoliczności, które uzasadniałyby zawieszenie certyfikatu.

Wykonawca powinien zawrzeć umowę z podmiotem certyfikującym, jednak w projekcie ustawy nie wskazano żadnych wytycznych w tym zakresie. Wiadomo jedynie, że zostanie określona maksymalna wysokość opłat za udzielenie certyfikacji oraz aktualizację certyfikatu (w programie oceny zgodności, który jednak nie będzie dokumentem prawnym). Brak wytycznych, co do treści zawieranej umowy, może sprawiać wrażenie, że każdy z wykonawców zawierać będzie umowę na innych warunkach handlowych.

Kolejną wątpliwość budzie fakt, że podmioty certyfikujące, chociaż będą wyznaczane przez ministra właściwego do spraw gospodarki, będą musiały uzyskać akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Przynajmniej teoretycznie należy rozważyć sytuację, w której żaden podmiot akredytacji nie uzyska lub takich podmiotów akredytowanych będzie zbyt mało, aby zachować płynność wydawania certyfikatów oraz ich aktualizacji.

Szczególną uwagę będzie należało zwrócić również na poziomy zdolności, które będą określane w drodze rozporządzenia. Mając na uwadze to, w jak różny sposób obecnie zamawiający określają warunki udziału w postępowaniu, szczególnie w stosunku do robót budowlanych, ale i w kontekście potrzeb zamawiających, jakiekolwiek ustandaryzowanie wymagań w drodze rozporządzenia, może okazać się trudne w praktyce. Co więcej, zamawiający nadal będą mieli możliwość określania warunków z wyłączeniem poziomów zdolności określonych w rozporządzeniu.

To wszystko wskazuje, że projektowana ustawa, choć ciekawa i słuszna w założeniach, może w praktyce spowodować realne problemy. Należy obserwować, czy zostaną one rozwiązane na etapie dalszych prac nad projektem.

radca prawny
Katarzyna Jasińska

Kancelaria Rubicon