Prawodawca może oczywiście zwiększać albo zmniejszać luz decyzyjny poszczególnych organów stosujących prawo. W przypadku nowelizacji k.p.k. poszedł jednak chyba o krok za daleko.
Pierwotny projekt zmian w kodeksie postępowania karnego przewidywał usunięcie wprowadzonej nowelą z lipca ubiegłego roku zasady zakazu spożywania owoców z zatrutego drzewa, poprzez uchylenie wprowadzonego ówczesną ustawą nowelizującą art. 168a. Uważałem, że brak formalnego zapisania w tekście ustawy tej zasady będzie skutkował przeniesieniem reguł oceniania stopnia „skażenia” dowodów ze względu na formalne wady ich przeprowadzenia, w tym źródło ich pochodzenia, na sferę sędziowskiego uznania (swobodnej oceny dowodów), przede wszystkim jako składnik tzw. władzy „ukrytej” (dyskrecjonalnej) sędziego. Każdy proces stosowania prawa zawiera bowiem element ukrytego władztwa na procesem indywidualizowania reguły prawnej; innymi słowy każdy organ stosujący prawo ma pewne możliwości podejmowania decyzji swobodnej, w warunkach luzu decyzyjnego, wynikającego z wielości ocen, których dokonuje każdy organ stosujący prawo (zatem także i sąd) w określonym postępowaniu.
Prawodawca luz decyzyjny może oczywiście zwiększać, albo zmniejszać za pomocą określonych narzędzi, którymi dysponuje – przede wszystkim w formie szeregu środków techniki prawodawczej. Wprowadzane przez prawodawcę zwroty wieloznaczne (niedookreślone), tzw. klauzule generalne lub po prostu kryteria oceny, których indywidualizacji dokonuje sąd w procesie orzekania ma na celu uwzględnienie indywidualnych realiów każdej sprawy i każdego adresata normy prawnej. Stąd wiele pojęć i sytuacji przewidzianych prawem wymaga doszczegółowienia w toku każdego postępowania (por. społeczna szkodliwość czynu, dobro dziecka itp.,). Prawodawca kształtuje marginesy luzu decyzyjnego w oparciu o oceny własne oraz obserwowaną praktykę stosowania prawa (w tym przede wszystkim orzeczniczą).
Przykładem jednak redukowania luzu decyzyjnego w zakresie funkcjonowania zasady zakazu spożywania owoców z zatrutego drzewa jest zmiana w projekcie ustawy kodeks postępowania karnego. Polega ona nawet nie na przeniesieniu tej zasady do procesu indywidualnej oceny sędziowskiej, co wprost chęci jej prawie kompletnego wyrugowania z polskiego porządku prawnego. Jak już wspomniano, pierwotnie projektowany do uchylenia art. 168a miałby teraz otrzymać brzmienie w postaci: dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 par. 1 kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności. Prawodawca „pamiętając” więc sytuację, gdy zasada zakazu spożywania owoców z zatrutego drzewa zaczęła funkcjonować w działalności orzeczniczej jako tzw. zasada abstrakcyjna (wywodzono m.in. z zasady rzetelnego procesu karnego oraz demokratycznego państwa prawnego) zdecydował się, być może, na niebezpieczny zabieg ograniczenia wyznaczonego władzą dyskrecjonalną luzu decyzyjnego poprzez wprost wskazanie kryteriów właściwych raczej legalnej teorii dowodów niż swobodnego uznania. Pochodne teorii legalnej oceny znajdują się oczywiście w ustawach procesowych. Związane są one z instytucjami przewidującymi nakaz określonej oceny dowodów określonego rodzaju. Same więc sytuacje lekkiego nawiązywania przez prawodawcę do teorii legalnej oceny dowodów są oczywiście akceptowane. Natomiast w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją chyba zbyt daleko idącą, która w młodej, polskiej demokracji może skutkować zbytnim „folgowaniem” zdobywania materiału dowodowego przez organy wykrywcze, z naruszeniem reguł praworządności. Przepis ten (w razie ostatecznego uchwalenia kodeksu z takim jego brzmieniem) będzie zapewne przedmiotem szczegółowych rozważań interpretacyjnych doktryny jak i orzecznictwa (przede wszystkim Sądu Najwyższego). Można jedynie zwrócić uwagę, że skoro nawet prawodawca zdecydował się wzmocnić zasadę prawdy materialnej poprzez dopuszczanie dowodów „skażonych” to niepotrzebnie tak znacznie ograniczył działalność nielegalną funkcjonariuszy publicznych jedynie do sytuacji określonych w treści końcowej (in fine) tego przepisu, a nie w ogóle do przestępstw funkcjonariuszy publicznych popełnianych w związku z prowadzonym postępowaniem.
Rzecz jest istotna, materia niezwykle delikatna i można jedynie życzyć sobie więcej roztropności, tak by uniknąć ewentualnych ludzkich tragedii w wyniku postępowań, w których materiał dowodowy był uzyskiwany w sposób nie w pełni zgodny z regułami praworządności w państwie demokratycznym.