Były minister sprawiedliwości Borys Budka (PO), który w TK będzie reprezentował posłów PO i PSL, tłumaczył, że nie ma innego sposobu na sprawdzenie, czy ustawa o Trybunale jest zgodna z konstytucją, niż zaskarżenie jej do TK z wnioskiem o stwierdzenie niekonstytucyjności jej zapisów.

Nową ustawę o TK zgłosił w 2013 r. ówczesny prezydent Bronisław Komorowski; prace nad projektem prowadzono z udziałem sędziów TK. Po uchwaleniu ustawy w czerwcu, ustępujący Sejm 8 października wybrał pięciu nowych sędziów TK. Trzej sędziowie - Roman Hauser, Andrzej Jakubecki i Krzysztof Ślebzak - zostali wybrani w miejsce sędziów, których kadencja wygasała 6 listopada (czyli w trakcie kadencji poprzedniego Sejmu), a Bronisław Sitek i Andrzeja Sokala - w miejsce sędziów, których kadencja wygasa 2 i 8 grudnia (czyli w trakcie kadencji obecnego Sejmu).

Według PO chodziło o zapobieżenie sytuacji, w której nowy parlament mógłby nie zdążyć z wyborem nowych sędziów i kadencje straciłyby ciągłość. Przeciw kandydatom głosował klub PiS, który wybór nazwał "psuciem państwa". Według PiS PO wykorzystała niekonstytucyjne zmiany ustawy o TK.

23 października, na dwa dni przed wyborami parlamentarnymi - czyli jeszcze w poprzedniej kadencji Sejmu - grupa posłów PiS złożyła w TK 12-punktową skargę na tę ustawę. Podkreślali, że o ile wygaśnięcie kadencji trójki sędziów nastąpiło jeszcze w trakcie ówczesnej kadencji Sejmu, o tyle mandat pozostałej dwójki wygasa w grudniu - w trakcie kadencji nowego Sejmu. Podważali też ideę, by ustawa określała szczegółowe zasady wyłaniania sędziów TK, bo wystarczy do tego regulamin Sejmu. Ponadto zaskarżyli m.in. brak ustawowego określenia długości kadencji prezesa i wiceprezesa TK oraz zasadę zaprzysięgania nowych sędziów TK przez prezydenta RP (bez czego nie stają się formalnie sędziami TK), gdyż inne osoby wybierane przez Sejm (prezesi NIK, IPN i RPO) składają ślubowanie przed Izbą.

Trybunał błyskawicznie wyznaczył termin rozpatrzenia wniosku PiS - w odniesieniu do trybu wyboru nowych sędziów miał to być 25 listopada, a co do reszty wniosku - 21 grudnia. 10 listopada PiS (które 25 października wygrało wybory parlamentarne) wycofało jednak z TK swój wniosek, gdyż zdecydowało się na nowelizację ustawy o TK. Wobec wycofania wniosku, TK odwołał zapowiadane terminy, ale sprawy z wniosku PiS dotychczas nie umorzył.

17 listopada wniosek PiS ponowili jako własny posłowie PO i PSL. "Przejęliśmy wniosek PiS; nie ma innego trybu, by spowodować, aby TK uznał, kto ma rację" - mówił Budka. "My się temu rozstrzygnięciu poddamy i na pewno nie będziemy wyroku kwestionować, niezależnie jaki będzie" - zadeklarował.

Do wniosku przyłączył się RPO Adam Bodnar - w zakresie kwestionującym zgodność z konstytucją przepisu, na którego mocy Sejm wybrał dwóch sędziów w miejsce tych, których kadencja kończy się w grudniu. Zdaniem Bodnara nie jest zaś on niekonstytucyjny w zakresie, w jakim był podstawą wyboru trzech sędziów TK w miejsce tych, których kadencja wygasała 6 listopada.

Dotychczas prezydent Andrzej Duda nie przyjął ślubowania od 5 nowych sędziów. Według PiS i części prawników (m.in. prof. Jarosława Szymanka i prof. Bogusława Banaszaka), nie są oni sędziami, gdyż - z powodu nieodebrania od nich ślubowania przez prezydenta - po zmianie kadencji Sejmu niezakończona procedura ich wyboru uległa dyskontynuacji. PO i część prawników uważa, że ich kadencja zaczęła się z chwilą wyboru, a zaprzysiężenie to swoista czynność techniczna. Część ekspertów, m.in. b. prezes TK prof. Andrzej Zoll, przyznawało, że posłowie PiS zostali "trochę sprowokowani, gdyż próbowano naciągnąć prawo", wybierając także dwóch sędziów w miejsce tych, których kadencja wygasa w grudniu.

Duda tłumaczył, że "sędziów TK mógł wybrać nowy Sejm i w normalnych warunkach właśnie w taki sposób by to nastąpiło; w moim przekonaniu to, co się stało, było poważnym naruszeniem zasad demokratycznych". Prezes TK prof. Andrzej Rzepliński powiedział w wywiadzie dla PAP, że uchwale Sejmu o wyborze trzech sędziów w miejsce tych odchodzących 6 listopada "w żaden sposób nie można zarzucić, że jest niekonstytucyjna".

Ponowny wybór pięciu sędziów TK zakłada nowelizacja ustawy o TK, uchwalona przez Sejm 19 listopada głosami PiS i Kukiz'15. Posłowie PO, Nowoczesnej i PSL opuścili salę na czas głosowania. 20 listopada Senat nie zaproponował do niej poprawek. Prezydent podpisał ją jeszcze tego samego dnia; wtedy też została opublikowana w "Dzienniku Ustaw". Nowelizacja wprowadza też zasadę, że kadencja sędziego TK rozpoczyna się w dniu złożenia ślubowania wobec prezydenta - co następuje w 30 dni od dnia wyboru. Przyjęto także, że w 3 miesiące od wejścia zmian w życie wygaszone będą kadencje prezesa i wiceprezesa TK. Prezesa TK prezydent będzie powoływać na trzy lata spośród co najmniej trzech kandydatów przedstawionych przez Zgromadzenie Ogólne TK. Nowelizacja ma wejść w życie 5 grudnia.

"Chodzi o to, by skład TK był bardziej zróżnicowany i oddawał różne opcje, jakie występują w naszym społeczeństwie" - mówił prezes PiS Jarosław Kaczyński. Według niego, TK po ostatnich ośmiu latach stał się "partyjną instytucją".

W nocy z 25 na 26 listopada Sejm przyjął pięć uchwał o tym, że wybór pięciu sędziów z 8 października nie miał mocy prawnej. Sejm zmienił też swój regulamin, by pozwalał on marszałkowi Sejmu na ustalenie terminu na składanie wniosków ws. kandydatur na sędziów TK w przypadkach dotychczas nieopisanych. Niektórzy konstytucjonaliści i część opozycji uważają, że uchwały naruszają konstytucję, ponieważ Sejm nie ma prawa pozbawić urzędu sędziów TK. PiS replikuje, że uchwały mają naprawić wadliwą decyzję poprzedniego Sejmu.

Na posiedzeniu 2-3 grudnia Sejm ma dokonać ponownego wyboru 5 sędziów TK. Opozycja i część prawników twierdzi, że Sejm powinien wstrzymać się z tym wyborem do wydania wyroku przez TK co do ustawy, na której podstawie nowi sędziowie mieliby być wybrani.

Także sam TK w poniedziałek wystąpił do Sejmu o powstrzymanie się od takiego wyboru do czasu wyroku TK. TK uzasadnił to chęcią zapobieżenia "kryzysowi konstytucyjnemu, polegającemu na uniemożliwieniu Trybunałowi wykonywania jego kompetencji w konstytucyjnie określonym składzie 15 sędziów". Prezes TK prof. Andrzej Rzepliński powiedział PAP, że 11 sędziów TK jednomyślnie wydało postanowienie co do "zabezpieczenia wniosku" grupy posłów, którzy zaskarżyli ustawę o TK oraz jej nowelizację autorstwa PiS. Wyjaśnił, że Trybunał zastosował przepisy Kodeksu postępowania cywilnego umożliwiające zabezpieczenie sądowi danego roszczenia do czasu wyroku w danej sprawie.

W stanowisku dla TK Prokurator Generalny wniósł o uznanie, że niekonstytucyjny jest zapis ustawy o TK w zakresie, który umożliwił poprzedniemu Sejmowi wybór dwóch sędziów TK w miejsce tych, których kadencje mijają w kadencji obecnego Sejmu.

"Słusznie wnioskodawcy zauważają, że ustawa zasadnicza przyjmuje dla sędziów Trybunału konstrukcję kadencji zindywidualizowanej, która ma zabezpieczać przed monopolizowaniem decyzji o wyborze grupy sędziów przez aktualną większość parlamentarną" - napisał do TK zastępca Andrzeja Seremeta, prok. Robert Hernand. Dodał, że art. 137 ustawy o TK - jako przepis o charakterze przejściowym, wprowadzający 30-dniowy termin od dnia wejścia w życie ustawy na złożenie wniosku w sprawie zgłoszenia kandydatów na sędziów TK w miejsca wszystkich sędziów, których kadencja upływa w 2015 r. - łamie zasadę indywidualnego wyboru. Według Hernanda "ustawodawca mógł uniknąć takiej sytuacji, gdyby inaczej określił termin na złożenie wniosku w sprawie zgłoszenia kandydata na sędziego, umożliwiając przeprowadzenie procedury nowo wybranemu Sejmowi wobec kandydatów na miejsca 2 sędziów, których kadencja upływa w grudniu 2015 r.".

Hernand polemizuje z kwestionowanym art. 19 ust. 2 ustawy o TK, który generalnie stanowi, że co do zasady kandydaturę na sędziego TK składa się Marszałkowi Sejmu "nie później niż 3 miesiące przed dniem upływu kadencji sędziego Trybunału". Według wnioskodawców materię tę powinien określać regulamin Sejmu, a nie ustawa, a zakwestionowany przepis narusza zasadę autonomii Sejmu i przekracza zakres konstytucyjnej delegacji dla ustawodawcy. Zdaniem Hernanda przepis ten nie ingeruje w materię zastrzeżoną dla regulaminu Sejmu i mieści się w granicach upoważnienia.

Zastępca Seremeta chce też umorzenia wątku braku określenia w ustawie długości kadencji prezesa i wiceprezesa Trybunału. Według niego wprowadzenie dodatkowej kadencji dla prezesa i wiceprezesa, którzy i tak są sędziami kadencyjnymi, byłoby niecelowe.

3 grudnia TK obradować będzie w składzie pięciu sędziów. Rozprawie będzie przewodniczyć będzie sędzia Stanisław Rymar, a sprawozdawcami będą Leon Kieres i Marek Zubik. Rzepliński, wiceprezes Stanisław Biernat i sędzia Piotr Tuleja zwrócili się do TK o wyłączenie ze sprawy, do czego TK się przychylił (wnosił o to także marszałek Sejmu Marek Kuchciński). Rzepliński ocenił, że wyłączenie "leżało w interesie TK i wyroku, który ma zapaść, jakikolwiek będzie".

Konstytucjonalista prof. Marek Chmaj mówi, że ewentualnie wybrani 2-3 grudnia przez Sejm nowi sędziowie nie mogliby wziąć udziału w czwartkowej rozprawie, bo nie brali udziału w naradach przedsesyjnych; nie zapoznali się w TK z aktami sprawy i nie zostali wyznaczeni do tego konkretnego składu. "Status nowo wybranych sędziów byłby bardzo trudny, bo oni uzurpowaliby sobie miejsce tych, którzy zostali wybrani 8 października - ocenił.

"Sejm nie ma prawa wybrać nowych sędziów, a prezydent nie może ich zaprzysiąc" - podkreśla Zoll. "Z punktu widzenia konstytucyjnego, wybór będzie nieważny, jeśli nastąpi przed orzeczeniem TK, a przyjęcie ślubowania przez prezydenta będzie złamaniem konstytucji" - ocenił. "Jeśli się nie respektuje konstytucji i działa się siłowo, to może to nastąpić, ale prawnej możliwości wyboru nowych sędziów nie ma" - dodał.

Także Chmaj uważa, że czwartkowy wyrok TK nie zmieniałby sytuacji sędziów, którzy zostaliby wybrani 2-3 grudnia przez Sejm, bo "ich wybór nie miałby podstaw". "Należy z tym czekać na orzeczenie TK, a brak takiej chęci jest przejawem ignorancji prawnej" - dodał.

Według Zolla TK może się odnieść do uchwał Sejmu o braku mocy prawnej wyboru z 8 października w uzasadnieniu swego wyroku, choć nie mogą one być przedmiotem wyroku Trybunału.

Zdaniem Chmaja ewentualna nieobecność w TK przedstawiciela Sejmu oraz brak pisemnego stanowiska obecnego Sejmu (do wtorku nie wpłynęło ono do TK - PAP) nie uniemożliwiłyby czwartkowej rozprawy. Zwrócił uwagę, że TK ma pisemne stanowisko poprzedniego Sejmu co do pierwotnego wniosku PiS. "Wniosek PO jest kalką tamtego wniosku, a zatem stanowisko Sejmu w sprawie jest" - dodał Chmaj. W stanowisku poprzedni Sejm napisał, że wszystkie zaskarżone zapisy są zgodne z konstytucją.

9 grudnia TK w pełnym składzie zbada konstytucyjność listopadowej nowelizacji ustawy o TK autorstwa PiS, zaskarżonej przez PO, RPO i Krajową Radę Sądownictwa. Do tej sprawy włączono też najnowszą skargę I prezesa Sądu Najwyższego.