Najnowsza opinia rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE potwierdza obawy o utratę dofinansowania, jeśli do kwietnia 2016 r. nie wdrożymy nowych dyrektyw zamówieniowych
Niezgodność polskich przepisów z europejskimi w żaden sposób nie tłumaczy zamawiającego.
Opinia dotyczy zorganizowanego w 2007 r. przez Wrocław przetargu na obwodnicę tego miasta. Zamówienie współfinansowano z funduszy europejskich. I właśnie rozliczenia tego dofinansowania wywołały spór. W specyfikacji wpisano bowiem wymóg, zgodnie z którym wykonawca składający ofertę musiał co najmniej 25 proc. inwestycji zrealizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Klauzula ta była zgodna z ówczesnym brzmieniem art. 35 ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907). Dopiero jedna z kolejnych nowelizacji wykreśliła ten przepis, zastępując go art. 36a ustawy p.z.p. Zgodnie z nowym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania „kluczowych części zamówienia”.
Nowe brzmienie jest już zgodne z dyrektywą klasyczną (2004/18/WE). Problem polegał na tym, że zamawiający organizował przetarg, bazując na przepisie krajowym, który zgodny nie był. Kontrolerzy zakwestionowali wymóg wykonania co najmniej 25 proc. zamówienia przez wykonawcę i nałożyli korektę w wysokości 5 proc. dofinansowania. Wrocław zaskarżył tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, a ten wystąpił z wnioskiem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wyrok poprzedziło wydanie opinii przez rzecznika generalnego: uznał on, że Wrocław naruszył przepisy unijne i obcięcie mu dofinansowania było uzasadnione.
Według rzecznik TSUE Eleanor Sharpston niezgodność z dyrektywą 2004/18/WE była oczywista. Co więcej, sięgnęła ona także nowej dyrektywy, której termin implementacji upłynie w kwietniu 2016 r. (2014/24/UE). W obydwu przyznano prawo do ograniczania podwykonawstwa, ale tylko do zadań uważanych za kluczowe. Tymczasem w tej sprawie zamawiający po prostu nakazał, by co najmniej 25 proc. inwestycji zrealizował wykonawca generalny.
Według rzecznika nie miało znaczenia, że zamawiający działał w zgodzie z polskimi regulacjami.
„Miasto Wrocław, jako organ władzy lokalnej, zalicza się do organów państwa, wobec których wystarczająco jasne, precyzyjne i bezwarunkowe przepisy dyrektywy mogą być bezpośrednio skuteczne. W każdym wypadku zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego specjalnie w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, sąd krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany” – napisała Sharpston w uzasadnieniu.
To zły sygnał dla zamówień współfinansowanych w ramach nowej perspektywy 2014–2020. Coraz mniejsze są bowiem szanse na to, że do kwietnia 2016 r. uda nam się wdrożyć nowe regulacje unijne. A jeśli ich nie będzie, zamawiający będą musieli się liczyć z korektami. Tyle że nie z tytułu naruszenia jednego przepisu, a całej dyrektywy. Konsekwencje finansowe poniesie ostatecznie budżet państwa, gdyż – jak zapewniało Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju – beneficjenci funduszy nie mogą być karani za działanie zgodne z polskim prawem.
W opiniowanej przez rzecznika generalnego sprawie WSA pytał również, czy korekta może być nakładana nawet, gdy wykryte nieprawidłowości nie skutkowały poniesieniem przez fundusze europejskie wymiernych strat. Także na to pytanie Eleanor Sharpston udzieliła pozytywnej odpowiedzi, uznając, że liczy się samo naruszenie unijnych regulacji.
ORZECZNICTWO
Opinia rzecznika generalnego TSUE z 17 listopada 2015 r., sprawa nr C-406/14.