Jak zapewne wielu adwokatów zainteresowanych losem swoich składek adwokackich, z uwagą śledzę kolejne wypowiedzi prasowe i te zamieszczane na portalach społecznościowych autorstwa jednego z izbowych kolegów – adw. Andrzeja Nogala. W jednym z artykułów, opublikowanym 30 grudnia 2013 r. na łamach „Rzeczpospolitej”, kolega Andrzej Nogal stawia pytanie, czy aby diety pobierane przez członków Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie nie zostały przyznane bezprawnie (http://prawo.rp.pl/artykul/757643,1075696-Nogal--Diety-czlonkow-ORA-w-Warszawie---czyzby-bezprawne-.html ). Tezę tę powtarza w artykule zamieszczonym 17 lutego 2014 r. na portalu Prawnik.pl (rekomendowanym przez Dziennik Gazeta Prawna - http://www.prawnik.pl/wiadomosci/adwokaci/artykuly/778401,wywolany-do-tablicy-andrzej-nogal-odpowiada-magdalenie-czernickiej-baszuk.html).

Logika przedstawiana przez adw. Nogala jest niemal żelazna – skoro w ustawie z 26 maja 1982 r. - Prawo o Adwokaturze (Dz. U. z 2009 r., nr 146 poz. 1188 j.t. z późn. zm. – dalej „PoA”) nie ma podstawy prawnej do przyznania diety członkom okręgowych rad adwokackich, dziekanowi izby adwokackiej ani tym bardziej kierownikowi szkolenia aplikantów adwokackich, to przyznanie takiego świadczenia pieniężnego jest bezprawne. Nie zawarto przecież żadnej umowy ani nie istnieje żaden stosunek prawny pozwalający na uiszczenie takiego świadczenia.

Dalej mecenas Andrzej Nogal stwierdza, że akt okręgowej rady adwokackiej o przyznaniu diet (którego podstawę prawną kwestionuje) został podjęty z pogwałceniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Mimo, że nie przytacza żadnych przepisów na uzasadnienie swojego stanowiska, mniemam, że chodzi o to, iż w głosowaniu nad takim aktem żaden z członków okręgowej rady adwokackiej nie został wyłączony zgodnie z art. 25 par. 1 pkt 1) k.p.a. (przy głosowaniu nad dietą dziekana) lub zgodnie z art. 27 par. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 1) i 7) k.p.a.

Paradoksalnie, jestem gorącym orędownikiem przedstawionego przez kolegę Andrzeja Nogala poglądu legalistycznego – czyli obowiązku działania w granicach i na podstawie prawa. Uważam, że również samorządy zawodów zaufania publicznego utworzone zgodnie z art. 17 Konstytucji RP i na podstawie odrębnych ustaw nie posiadają żadnych „przedkonstytucyjnych” czy też pozaustawowych kompetencji (por. T. Krawiel, „Czy Konstytucja chroni korporacje zawodowe? Kogo chroni art. 17 Konstytucji?”, PUG 2007/12/28-33). Problem w tym, że twierdząc, że nie ma podstawy prawnej do uchwalenia diet samorządowych, adwokat Andrzej Nogal w mojej opinii racji nie ma.

Jednym z podstawowych aspektów niezależności samorządu zawodu zaufania publicznego jest niezależność majątkowa. Taką niezależność należy rozumieć dwojako - jako możliwość gromadzenia i posiadania własnego majątku, jak też możliwość dysponowania nim. W przypadku samorządu zawodowego adwokatów gromadzenie, posiadanie i rozporządzanie majątkiem zostało określone wprost jako jego kompetencja w art. 3 ust. 1 pkt 6) PoA, stanowiąc, że zadaniem samorządu zawodowego adwokatury jest sprawowanie zarządu majątkiem samorządu adwokackiego i rozporządzanie nim. PoA również wskazuje podstawowe zasady gromadzenia tego majątku i zarządzania nim. zgodnie z art. 40 pkt 3), zgromadzenie izby adwokackiej (składające się ze wszystkich adwokatów czynnie wykonujących zawód w izbie oraz delegacji adwokatów niewykonujących zawodu) uchwala budżet izby i ustala wysokości składek rocznych na potrzeby izby, co po pierwsze kreuje podstawę prawną do uchwalenia składek tworzących majątek izby a po drugie wskazuje, że gospodarka finansowa izby odbywa się na podstawie uchwalonego przez to zgromadzenie budżetu. Co więcej, art. 40 pkt 6) PoA stanowi, że zgromadzenie izby zatwierdza po wysłuchaniu wniosków komisji rewizyjnej zamknięcia rachunkowe i udziela okręgowej radzie adwokackiej absolutorium. To zgromadzenie decyduje o zatwierdzeniu planu finansowego na rok następny i o rozliczeniu planu finansowego z roku poprzedniego.

I tak, w uchwale finansowej podjętej na zgromadzeniu Izby Adwokackiej w Warszawie 15 września 2013 r. (http://ora-warszawa.com.pl/uploaded/Zgromadzenie%202013/Uchwa%C5%82a%20finansowa.doc) Zgromadzenie Izby Adwokackiej w Warszawie zatwierdziło preliminarz budżetowy izby, w którym wyraźnie wskazano w pozycji wydatki, punkt IV - koszty działalności ORA - poszczególne kwoty, jakie mogą być wolą zgromadzenia przeznaczone na diety samorządowe. Nota bene, wydaje mi się, że za omawianą uchwałą finansową głosował również kolega Andrzej Nogal, gdyż to na jego wniosek został wprowadzony punkt 10. tej uchwały, to jest rabat składkowy dla koleżanek adwokatów (bądź, jak kto woli, adwokatek), które urodziły dziecko.

Dalej, podkreślić należy, że izba adwokacka, zgodnie z art. 10 PoA posiada osobowość prawną odrębną od osobowości prawnej Naczelnej Rady Adwokackiej czy też zespołów adwokackich, co bezpośrednio łączy się z posiadaniem własnego majątku i rozporządzaniem nim zgodnie z wolą właściciela. Prawo cywilne od dawna już nie zna wywodzącej się z czasów słusznie minionych konstrukcji ograniczonej kompetencyjnie osobowości prawnej (a więc takiej osobowości prawnej, która pozwalałaby podejmować tylko pewne ograniczone przedmiotowo czynności).

Kontynuując kwestię podstawy prawnej uchwalenia diet samorządowych należy stwierdzić, że wskazane przepisy PoA umożliwiają dysponowanie składkami adwokackimi na potrzeby izby w sposób dowolny, byleby to dysponowanie było zgodne z przepisami PoA dotyczącymi gospodarki finansowej oraz, ewentualnie, uchwałami Naczelnej Rady Adwokackiej. Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia, jaki organ decyduje o szczegółowym przeznaczeniu środków stanowiących budżet izby. Na to pytanie odpowiedzieć musi, jak się wydaje, przepis art. 44 ust. 1 PoA, stanowiący, iż do zakresu działania okręgowej rady adwokackiej należą wszystkie sprawy adwokatury (a więc sprawy indywidualne oraz sprawy ogólne izby adwokackiej), których załatwienia ustawa nie zastrzega organom adwokatury oraz innym organom izb adwokackich, organom zespołów adwokackich lub organom państwowym. To właśnie uchwała okręgowej rady adwokackiej (a nie prezydium tej rady czy też zgromadzenia izby) jest jedyną dopuszczalną formą przyznania takich diet w wykonaniu preliminarza budżetowego zatwierdzonego uchwałą zgromadzenia izby!

W mojej opinii kolega Andrzej Nogal również myli się twierdząc, że przyznanie wynagrodzenia kierownikowi szkolenia aplikantów adwokackich nie posiada podstawy prawnej. Argumentację swoją kolega buduje na twierdzeniu, że ustalając w Regulaminie odbywania aplikacji adwokackiej stanowiącym załącznik do uchwały nr 55/2011 Naczelnej Rady Adwokackiej (http://nra.pl/dokumenty/Zal._do_uchwaly_55-2011_-_Regulamin_aplikacji_adwokackiej.pdf), iż wynagrodzenie kierownika szkolenia określa okręgowa rada adwokacka, stanowi przekroczenie delegacji ustawowej przez Naczelną Radę Adwokacką. Jak wynika z przytoczonej powyżej argumentacji, to właśnie okręgowa rada adwokacka jest jedynym organem władnym przyznać takie wynagrodzenie, więc trudno zakładać, że Naczelna Rada Adwokacka w ogóle wprowadziła jakiekolwiek novum normatywne w tym przedmiocie.

Analogicznie zresztą stwierdzić należy, że tylko na podstawie uchwały okręgowej rady adwokackiej możliwe jest rozporządzenie mieniem w postaci przyznania diety dla innych członków organów izby. Nadmieniam tylko, dla kompletności wywodu, że funkcjonuje przepis upoważniający Naczelną Radę Adwokacką do ustalenia zasad wynagradzania członków organów Adwokatury (art. 58 pkt 5) in fine). Nie mniej jednak dotyczy on jedynie generalnych zasad wynagradzania, a nie wynagrodzenia poszczególnych adwokatów sprawujących funkcję w danej izbie adwokackiej. Konkretna dieta, w mojej opinii, może być przyznana tylko przez okręgową radę adwokacką danej izby, bo przyznaje ją z majątku tej izby. Zresztą, o ile mi wiadomo, Naczelna Rada Adwokacka nie uchwaliła takich zasad, a to oznacza, że pozostawiono okręgowym radom adwokackim, jako podmiotom dysponującym majątkiem izb, wolną rękę w tym zakresie.

Tylko na marginesie należy wskazać, że przepis upoważniający Naczelną Radę Adwokacką do ustalenia zasad wynagradzania bezpośrednio wskazuje również, że ustawodawca wprost przewiduje sytuację, w której stale urzędujący członkowie okręgowej rady adwokackiej mogą otrzymać wynagrodzenie za pełnienie swojej funkcji. Określanie więc diet samorządowych jako „wymysłu” albo „fanaberii” poszczególnych rad jest całkowicie nieuzasadnione.

Drugą kwestią podnoszoną przez kolegę Andrzeja Nogala jest naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Również z tym twierdzeniem nie można się zgodzić. Samorząd zawodowy jest organizacją społeczną, o której mowa w art. 1 pkt 2) kpa, więc potencjalnie do jego działań kodeks ma zastosowanie. Problem jednak w tym, że kodeks postępowania administracyjnego, zgodnie z art. 1 pkt 1) stosuje się do rozstrzygania spraw indywidualnych w drodze decyzji administracyjnych. Klasycznym rozróżnieniem działalności organów publicznych (w jakiejkolwiek formie) jest podział na czynności z zakresu imperium (a więc czynności władcze polegające na stosowaniu przyznanych przez prawo administracyjne kompetencji państwa) oraz dominium (czyli działalność wewnętrzną na innym polu niż powierzone przez ustawę lub porozumienie kompetencje organu, w tym rozporządzanie majątkiem).

Aby możliwe było zakwalifikowanie danego aktu organu jako decyzji administracyjnej, do podjęcia której w ogóle należałoby stosować przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, należy wykazać, że rozstrzygana sprawa jest sprawą administracyjną. Warunki tego testu wskazane zostały przez uchwałę Izby Cywilnej i Administracji Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 1988 r., sygn. akt III AZP 1/88 (OSPiKA 1989, nr 3, poz. 59), w której Sąd ten nawiązując do ustaleń doktryny wskazał, że nauka określa materialne pojęcie decyzji "(...) przez którą rozumie się kwalifikowany akt administracyjny, stanowiący przejaw woli administracyjnych w państwie organów, wydany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego lub finansowego, o charakterze władczym i zewnętrznym, rozstrzygający konkretną sprawę, konkretnie określonej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne" (zob. również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 20 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 1001/99, LEX nr 51257 czy też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1006/10, LEX nr 1083480 i wiele innych).

Czy akt okręgowej rady adwokackiej można zakwalifikować do kategorii spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej? Stanowi on na pewno przejaw woli okręgowej rady adwokackiej. Ba, załóżmy nawet, że jest to akt „kwalifikowany” oraz że rozstrzyga konkretną sprawę konkretnie określonej osoby. Nie jest to jednak akt podejmowany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego lub finansowego o charakterze władczym! Nie stanowi on przejawu wykonywania imperium okręgowej rady adwokackiej jako organu, ale wykonywanie dominium. W końcu, na pewno nie jest aktem zewnętrznym, określającym prawa czy obowiązki danej osoby jako adwokata, tylko wewnętrznym, określającym prawa danej osoby jako dziekana, członka rady, czy członka innych struktur rady.

Orzecznictwo od dawna wskazuje, że tylko wykonywanie przez okręgową radę adwokacką władztwa administracyjnego i to o charakterze zewnętrznym może być uznane za sprawę administracyjną. Przykładowo Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów (zasada prawna) z 14 lipca 1986 r. (sygn. akt III PZP 55/85 OSNC 1987/4/49), wskazał, że nieobowiązujący już art. 4 ust. 3 PoA ustanawiał kompetencję administracyjną do określenia siedziby zawodowej adwokata. Ale już Naczelny Sąd Administracyjny (do 2003.12.31) w Warszawie w postanowieniu z 13 grudnia 1989 r. (sygn. akt IV SA 845/89, ONSA 1989/2/105) wskazał wyraźnie, że „zaskarżeniu do sądu administracyjnego podlegają wyłącznie te uchwały organów samorządu adwokackiego, które mają znamiona decyzji administracyjnych”, zaś „uchwała okręgowej rady adwokackiej, odmawiająca przyznania adwokatowi dopłat do biletu kolejowego z miejsca zamieszkania do siedziby zespołu, nie jest decyzją administracyjną”. Zakresem imperium objęta jest zdaniem tego sądu kompetencja do zwolnienia z części opłaty za aplikację (zob. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1269/12, LEX nr 1217962), ale nie jest są już objęte akty wewnątrzkorporacyjne, których dyskrecjonalność kształtowania została przyznana samorządowi na mocy przepisów konstytuujących samorząd (por. glosa P. Mijała do przywoływanego wyroku z 11 września 2012 r. ZNSA nr 6/2013 str. 162).

Konkludując, stanowisko prezentowane przez adw. Andrzeja Nogala w sprawie bezprawności diet za całkowicie nieprawidłowe. Nie wiem, z czego wynika takie, a nie inne przedstawienie sprawy, jednak w mojej opinii - nie z argumentów merytorycznych. Jak wskazałem powyżej, jestem gorącym zwolennikiem dyskusji nad zasadnością wydawania majątku, na który jako adwokat składam się przez uiszczanie składek, zaś o który staram się pro bono dbać jako osoba aktywna samorządowo zarówno przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie jak i przy Naczelnej Radzie Adwokackiej (ani od jednego, ani od drugiego podmiotu nie pobieram w żadnej formie wynagrodzenia ani też się o takie nie upominam). Zachęcam więc gorąco do dyskusji nad zasadnością wydatkowania majątku, ale w sposób merytoryczny. Spierajmy się na argumenty, a nie na nieuzasadnione oskarżenia, które nie posiadają merytorycznej podstawy. Jak widać, nieustannie wymaga przypominania par. 17 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej), nakazujący umiar, współmierność i oględność w wypowiedziach, zarówno wobec sądu i organów państwowych, jak wobec dziennikarzy i przedstawicieli mediów, tak aby nie uchybić zasadzie godności zawodu.

Michał Szpakowski, Senior Associates w Kancelarii DMS DeBenedetti Majewski Szcześniak.