Przeciwdziałanie tej praktyce oznacza zazwyczaj konieczność wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Ma ono duże szanse uwzględnienia, o ile zostanie wniesione we właściwym terminie.

Wyjątek to nie zasada

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako jedna z jego podstawowych zasad, doznaje ograniczenia w postaci dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 – dalej p.z.p.). Zgodnie z nim nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Wykonawcy często nadużywają tej regulacji świadomi, iż nie grozi im sankcja w postaci wykluczenia z przetargu bądź też odrzucenia ich oferty. Jedyną konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę w ofercie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obowiązek ich odtajnienia przez zamawiającego (vide uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Zatem to działanie/zaniechanie zamawiającego związane z realizacją zasady jawności postępowania będzie przedmiotem badania KIO.
Warto zwrócić uwagę, iż stanowisko izby w przedmiocie interpretacji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie p.z.p. w przeważającej mierze skłania się do uznania jej charakteru jako wyjątku na rzecz zasady, jaką jest jawność postępowania. Innymi słowy zdaniem KIO zdecydowana większość informacji utajnianych przez wykonawców nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jako przykład można przywołać wyrok z 21 września 2012 r. i przytoczoną w nim argumentację: „Jak wynika z norm art. 8 in extenso i art. 96 ust. 3 p.z.p., zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest pełna jawność jego dokumentacji, a ich zastrzeganie i nieujawnianie jest wyjątkiem od tej reguły (art. 8 ust. 3 p.z.p.). Również zasady postępowania dowodowego winny respektować postulat nierozszerzania wyjątków kosztem zasad.
Brak jest przykładu nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania od zastosowania przepisu o tajemnicy tylko z powodu przedwczesności jego złożenia
Okoliczności przesądzające o możliwości nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być stwierdzone i pewne, a nie tylko hipotetyczne i deklarowane”.
W przywołanym wyroku skład orzekający dość krytycznie odniósł się również do podnoszonej często przez wykonawców argumentacji o wyjątkowości zastosowanych przez nich rozwiązań: „Zestawienie i dobranie powszechnie znanych urządzeń i rozwiązań w funkcjonalną całość może stanowić oryginalne, nieznane na rynku, rozwiązanie techniczne, technologiczne czy organizacyjne, posiadające znaczą wartość gospodarczą (i jako takie uzasadniać jego ochronę przy pomocy tajemnicy przedsiębiorstwa) – niestety przeważnie nie stanowi. Wykonawca winien więc wykazać, na czym oryginalność wskazywanych przezeń »zestawień« w przypadku jego oferty miałaby polegać” (sygn. KIO 1921/12).

Liczy się czas

Skuteczna walka z nadużywaniem wyjątku od reguły jawności postępowania jest więc możliwa, należy jednak podjąć ją we właściwym terminie. Trudno go jednoznacznie ustalić z uwagi na rozbieżne orzecznictwo KIO.
Najbardziej restrykcyjne wydaje się stanowisko izby wyrażone w postanowieniu z 9 maja 2012 r., iż termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia upływu terminu wyznaczonego na złożenie oferty bądź – alternatywnie, o ile jest to uzasadnione okolicznościami – w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty/ofert (sygn. KIO 840/12).
Najbardziej korzystne dla wykonawcy wnoszącego odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego udostępnienia pełnej treści złożonych ofert przyjęła izba w wyroku z 26 kwietnia 2012 r.
Skład orzekający stwierdził, iż „dopiero od dokonania i poinformowania wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu można mieć pewność, że zamawiający zakończył procedurę związaną z weryfikacją zastrzeżonej we wskazanych ofertach tajemnicy przedsiębiorstwa.
Termin na zaskarżenie w tym zakresie nie może rozpocząć swojego biegu od momentu otwarcia ofert z uwagi na to, że od tego momentu zamawiający dopiero rozpoczyna czynności badania i oceny ofert, a więc również czynność weryfikacji ofert pod kątem zastrzeżonych w nich informacji” (sygn. KIO 776/12).
Najbardziej zasadne wydaje się jednak stanowisko izby wyrażone w wyroku z 17 kwietnia 2012 r.: „Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne” (sygn. KIO 640/12).
Niezależnie od oceny zasadności zaprezentowanych stanowisk, biorąc pod uwagę interes odwołującego oraz ryzyko odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (odwołanie wniesione po upływie ustawowego terminu), rekomendacja „im wcześniej, tym pewniej” nie może być uznana za zachowawczą.
Zwłaszcza że mimo rozbieżności interpretacyjnych brak jest przykładu nieuwzględnienia odwołania wobec naruszenia przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa z powodu jego przedwczesności.

Anna Piecucha, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna