Dotyczy to nagrywania rozmówców bez ich wiedzy i zgody: gdy osoba nagrywająca w ogóle nie była uprawniona do uzyskania informacji – treści rozmów (podsłuch), a nawet gdy takie uprawnienie posiadała.
Podsłuch jako narzędzie wkraczające w sferę podstawowych praw i wolności jednostki został formalnie uregulowany i ograniczony w odniesieniu do jego wykorzystania przez służby państwa. Stosowne regulacje zostały zawarte w art. 19 ustawy o Policji (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 287, poz. 1687) (podsłuch operacyjny stosowany przed wszczęciem postępowania karnego) oraz w art. 237 kodeksu postępowania karnego (podsłuch procesowy realizowany już w toku procesu karnego).
Powyższej regulacji wyznaczającej możliwość wykorzystania podsłuchu jako dowodu w postępowaniu sądowym brakuje natomiast w odniesieniu do postępowania cywilnego. Nie oznacza to jednak, iż ustawodawca dopuszcza nieograniczone wykorzystanie w ramach procesu cywilnego prywatnych podsłuchów stron. Nieprzekraczalną granicę stanowią bowiem normy konstytucyjne (art. 47, 49, 54 Konstytucji RP).
Lukę ustawodawczą stara się zapełnić orzecznictwo sądowe. Dokonuje tego poprzez odwołanie do regulacji procedury karnej i ograniczeń wskazanych w tychże normach.
Przykładem takiego stanowiska jest wyrok Sądu Najwyższego z 13 listopada 2002 r. (sygn. I CKN 1150/00), w którym sąd stwierdził, że „Przepisy regulujące podsłuch procesowy i podsłuch operacyjny, uznawane powszechnie za okoliczności wyłączające bezprawność podsłuchu, należy traktować jako istotną wskazówkę przy ocenie wyłączenia bezprawności w innych wypadkach podsłuchu, ponieważ świadczą one o tym, w jakich sytuacjach sam ustawodawca dopuszcza możliwość wyłączenia tajemnicy komunikowania się”.
W ocenie Sądu Najwyższego w każdym wypadku powinno badać się relację pomiędzy dobrem naruszonym (tajemnicą komunikowania się, ochroną prywatności) a dobrem chronionym właśnie dzięki wykorzystaniu podsłuchu. Jeśli relacja ta jest zachwiana i dobro chronione (np. wyłącznie interes majątkowy – spór o zapłatę z kontrahentem) ma mniejszą wartość od dobra poświęcanego, to podsłuch jest bezprawny i nie może stanowić dowodu w postępowaniu cywilnym.
Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do nagrywania w sytuacji, gdy osoba nagrywająca jest odbiorcą informacji. Chodzi tutaj o wszystkie działania, w których jeden z uczestników rozmowy lub spotkania nagrywa pozostałych uczestników. Mimo iż powyższa kwestia nie została uregulowana w sposób ustawowy, judykatura stworzyła konstrukcję dowodów bezprawnych w oparciu o zasady współżycia społecznego.
Jeśli nagranie rozmówców bez ich wiedzy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, to uznaje się je za bezprawne i tym samym nie mogące stanowić dowodu. Tak uznał Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 10 stycznia 2008 r. (sygn. I ACa 1057/07): „Podstępne nagranie prywatnej rozmowy godzi w konstytucyjną zasadę swobody i ochrony komunikowania się (...). Dowody uzyskane w sposób sprzeczny z prawem nie powinny być w postępowaniu cywilnym co do zasady dopuszczane”.
Orzecznictwo zwróciło jednocześnie uwagę na specyfikę określonych kategorii spraw, w których wymaga się zapewnienia ochrony słabszej stronie procesu.

Wykorzystanie takiego dowodu może zatem zostać uznane za dopuszczalne w sprawach:

● pracowniczych,
● małżeńskich, w szczególności w sprawach o rozwód.
Jakkolwiek w powyższym katalogu nie mieszczą się sprawy należące do szeroko pojętego obrotu gospodarczego, orzecznictwo poprzez uczyniony wyłom dla spraw pracowniczych i małżeńskich nie wykluczyło w sposób generalny możliwości wykorzystania przedmiotowego dowodu również w innych kategoriach spraw.
W istocie kwestia dopuszczalności prywatnych nagrań stała się urodzajnym polem do argumentacji. Biorąc więc pod uwagę kryterium, jakim jest sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, właściwa ocena dopuszczalności nagrania w kontekście dowodowym może być dokonywana w każdym konkretnym przypadku oddzielnie.

Jako przykłady stanów faktycznych, w których otwarta pozostaje możliwość procesowego wykorzystania nagrania, można więc wskazać:

● rażący brak lojalności partnera gospodarczego,
● podstęp owego partnera lub jego działanie zmierzające do uzyskania nienależnej korzyści,
● usiłowanie popełnienia przestępstwa,
● konieczność ochrony wartości niematerialnych, np. czci, dobrego imienia.

Marcin Robenek, prawnik, Kancelaria Gessel