Prezydent podpisał ustawę pozwalającą GDDKiA wypłacić wynagrodzenia firmom, które nie otrzymały ich od generalnych wykonawców inwestycji drogowych. Nie obejmuje ona jednak dużych przedsiębiorców.
Część przepisów ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (dalej: ustawa) wzbudziła wątpliwości głowy państwa. Dlatego prezydent skierował je do Trybunału Konstytucyjnego. Chodzi m.in. o dyskryminowanie dużych przedsiębiorców, którzy zostali wykluczeni z możliwości uzyskania zapłaty.
Wniosek do TK w żaden sposób nie wpływa jednak na funkcjonowanie nowych przepisów. Oznacza to, że przedsiębiorcy powinni już zacząć przygotowywać zgłoszenia, w których uzasadnią swe roszczenia. Podpisana przez prezydenta we wtorek ustawa wejdzie bowiem w życie w dniu jej opublikowania w Dzienniku Ustaw.
Chociaż firmy będą miały trochę czasu na zgłoszenie przysługujących im należności, to jednak nie powinny zwlekać. Środki na wypłaty są ograniczone i z pewnością nie wystarczy ich dla wszystkich.

Nie warto zwlekać

Całą procedurę rozpoczyna zgłoszenie należności. Można je przesłać, jeśli wykonawca co najmniej 30 dni zalega z zapłatą za zrealizowane i odebrane prace albo ogłoszono jego upadłość lub też sąd oddalił wniosek o ogłoszenie jego upadłości z powodu braku środków na jej przeprowadzenie.
Generalny dyrektor dróg krajowych i autostrad po otrzymaniu pierwszego zgłoszenia i weryfikacji jego poprawności otwiera procedurę związaną z wypłatą.
Jeśli opiewa ono na kwotę przekraczającą 3 proc. wartości całej inwestycji, jest wówczas zobowiązany ogłosić w dzienniku ogólnopolskim, że rozpoczął się liczący 21 dni termin na zgłaszanie roszczeń przez pozostałych podwykonawców, którzy wykonywali prace przy danym zamówieniu.
Jeśli pierwsze ze zgłoszeń dotyczy niższej kwoty, takie ogłoszenie może, ale nie musi, zostać opublikowane.
Dlatego też przedsiębiorcy powinni trzymać rękę na pulsie i jak najszybciej przesyłać swoje zgłoszenia. Zwyczajnie mogą bowiem nie wiedzieć, że procedura związana z wypłatą zaległych wynagrodzeń już ruszyła. A jeśli nie złożą zgłoszenia na czas, może się okazać, że pieniędzy już nie ma i pozostaną z niczym.
Wynika to z faktu, że ogólna suma wypłat dotyczących jednej inwestycji nie może przekroczyć wpłaconego przez generalnego wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A to, zgodnie z art. 150 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.), wynosi od 2 do 10 proc. ceny zaproponowanej przez wykonawcę w ofercie.
Jeśli przy jednym zamówieniu pracowało wielu podwykonawców, którym generalny wykonawca nie zapłacił wynagrodzenia, to muszą oni liczyć się z tym, że nie odzyskają wszystkich pieniędzy. Zgodnie z art. 5 ust. 4 ustawy kwoty wypłat są wówczas ustalane proporcjonalnie do zgłoszeń.
Dla przykładu – jeśli zabezpieczenie należytego wykonania umowy wyniosło 100 mln zł, a podwykonawcy domagają się łącznie 200 mln zł, to każdy z nich dostanie połowę tego, czego żąda.
Ci, którzy nie zgłoszą swych należności we wspomnianym terminie 21 dni, w takiej sytuacji nie dostaną nic. Artykuł 9 pozwala co prawda sporządzić kolejną listę należności, ale tylko wtedy, gdy wypłaty z pierwszej były łącznie mniejsze niż kwota należytego zabezpieczenia umowy.
Co ciekawe, nawet gdyby tak się stało, druga lista może, ale nie musi, zostać utworzona. Przepis pozostawia to bowiem do uznania GDDKiA.



Jakie formalności

Jak powinno wyglądać zgłoszenie należności? Przede wszystkim musi mieć formę pisemną. Powinno zostać do niego dołączone oświadczenie wykonawcy o uznaniu należności przedsiębiorcy. Innymi słowy podwykonawca najpierw powinien skontaktować się z wykonawcą i poprosić go o wystawienie dokumentu, z którego będzie wynikało, że dana firma rzeczywiście wykonała określone prace na jego rzecz za określoną cenę, która nie została zapłacona.
Z oczywistych względów zdobycie takiego oświadczenia może nie być łatwe. Dlatego też ustawodawca przewidział alternatywne rozwiązanie.

Zamiast oświadczenia wykonawcy można przedstawić kopie:
● doręczonego wykonawcy wezwania do zapłaty należności, którego termin upłynął bezskutecznie,
● pozwu wniesionego przeciwko wykonawcy o zapłatę należności albo zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym,
● umowy zawartej między wykonawcą a przedsiębiorcą.


Zgłoszenie musi zawierać każdy z tych trzech dokumentów. W praktyce oznacza to, że trzeba podjąć próbę odzyskania od wykonawcy pieniędzy. Firma, która nie złoży pozwu o zapłatę wobec wykonawcy, nie może się domagać pieniędzy od GDDKiA.
Przepisy nie wskazują konkretnego wzoru zgłoszenia. Liczy się to, by było ono sporządzone na piśmie i zawierało wspomniane wyżej załączniki. Z treści zaś powinno jednoznacznie wynikać, o jaką należność i za jakie prace firma występuje.
Dokument musi być podpisany przez osobę (osoby) uprawnione do reprezentowania firmy. Chociaż z przepisów nie wynika taki obowiązek, warto dołączyć dokumenty potwierdzające prawo do reprezentacji (np. wyciąg z Krajowego Rejestru Sądowego).
To jednak nie koniec. Przedsiębiorca musi dołączyć także oświadczenie potwierdzające, iż wymienione należności wynikają ze zrealizowanych i odebranych prac związanych z realizacją zamówienia publicznego oraz że nie są objęte gwarancją udzieloną przez wykonawców lub też nie zostały już zaspokojone.
Oświadczenie to składa się pod rygorem odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań. Musi się w nim znaleźć klauzula o następującej treści: „Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie nieprawdziwego oświadczenia”.

O zapłatę na mocy tej ustawy mogą się ubiegać wyłącznie firmy, które:
● uczestniczyły w realizacji zamówień publicznych zleconych przez GDDKiA i tylko jeśli prace zostały zrealizowane i odebrane,
● nie mogą dochodzić swych należności na podstawie art. 6471 kodeksu cywilnego, czyli nie wykonywały robót budowlanych na podstawie umów zaakceptowanych przez zamawiającego,
● są mikro-, małymi lub średnimi przedsiębiorcami w rozumieniu art. 104 – 106 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.


O ile pozostała treść zgłoszenia może być napisana w dowolny sposób, to akurat to zdanie należy przytoczyć in extenso. Wskazano je bowiem wprost w art. 8 ust. 2 ustawy. Zastępuje ono pouczenie o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.
Ustawa nie daje odpowiedzi, co w sytuacji, gdy któryś z przedsiębiorców złoży niekompletne lub niezgodne z wymaganiami dokumenty. Wydaje się, że powinien zostać wezwany do ich uzupełnienia. Tyle że może już nie starczyć czasu, by wziąć udział w pierwszym podziale środków. Dlatego firmy powinny dopełnić formalności już w pierwszym podejściu.



Wypłata w transzach

Samo zgłoszenie należności nie daje jeszcze podstawy do wypłacenia pieniędzy. Powoduje jedynie umieszczenie na liście uprawnionych do wypłaty. Ta zaś nastąpi dwuetapowo po dostarczeniu kolejnych dokumentów.
Pierwszy etap to wypłata zaliczki. Jest ona możliwa po przekazaniu nieprawomocnego orzeczenia sądu zasądzającego należność lub też spisu wierzycieli, o jakim mowa w art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2003 r. nr 60, poz. 535 z późn. zm.). Chodzi tu o spis wierzycieli dołączany do wniosku o ogłoszenie upadłości, jeśli to dany dłużnik o nią wnosi.
Zaliczka nie może być większa niż 50 proc. żądanej należności. Przepisy są tu jednak bardzo nieprecyzyjne.
Ustalają bowiem maksymalną jej wysokość, nie wspominając nic o minimalnej. Wszystko zależeć więc będzie od decyzji GDDKiA. Jest to o tyle niekorzystne, że literalne brzmienie prawa nie stoi na przeszkodzie wypłacaniu zupełnie symbolicznych kwot, np. 0,01 proc. żądanej należności.

Wypłata pełnej należności jest możliwa po dostarczeniu jednego z trzech dokumentów:
● prawomocnego orzeczenia sądu,
● ugody zawartej przed sądem w sprawie między przedsiębiorcą i wykonawcą, opatrzonej klauzulą wykonalności,
● listy wierzytelności, pod warunkiem niezłożenia w stosunku do danej wierzytelności sprzeciwu, o którym mowa w art. 256 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze lub zatwierdzonej przez sędziego komisarza listy wierzytelności.


Druga transza zostaje pomniejszona o wypłaconą wcześniej zaliczkę.
Uwaga! Do dokumentów pozwalających na wypłatę zaliczki czy też pełnego wynagrodzenia, tak jak i przy zgłoszeniu, należy dołączyć oświadczenie, że wskazane należności wynikają ze zrealizowanych i odebranych prac związanych z realizacją zamówienia publicznego oraz że nie są objęte gwarancją udzieloną przez wykonawców lub też nie zostały już zaspokojone.

Kolejni podwykonawcy

Ustawa nie przewiduje możliwości zapłaty dla firm, które były podwykonawcami podwykonawców. Jednak i one mogą na niej pośrednio skorzystać. Otóż wypłata dla podwykonawcy jest możliwa tylko wtedy, gdy nie zalega on z płatnościami wobec firm, którym sam zlecał prace.
Do dokumentów stanowiących podstawę wypłacenia całości środków musi on dołączyć potwierdzające to oświadczenie wraz ze wspominaną już wcześniej klauzulą o następującej treści: „Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie nieprawdziwego oświadczenia”.
A co jeśli podwykonawca sam nie jest w stanie zapłacić dalszym kontrahentom? Musi na to przeznaczyć całą zaliczkę otrzymaną od GDDKiA.
Firmy chcące wystąpić o wynagrodzenie do GDDKiA powinny pamiętać jeszcze o jednym. Ustawa pozwala na to tylko wówczas, gdy ich roszczenia nie mogą zostać zaspokojone na podstawie art. 6471 kodeksu cywilnego (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
Przepis ten przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy wobec podwykonawców. Chodzi jednak tylko o podwykonawców wykonujących roboty budowlane na podstawie umowy zaakceptowanej wcześniej przez zamawiającego.



Przykłady:

1. Gdy firma działa krócej niż rok, liczy się udokumentowany okres

Przed siedmioma miesiącami przedsiębiorca zmienił formę działalności. Większą część majątku przedsiębiorstwa prowadzonego na podstawie wpisu do ewidencji wniósł aportem do spółki. Wielkość jego firmy jest na granicy średniej i dużej. Na jakiej podstawie określić, do jakiej grupy należy, skoro spółka działa krócej niż rok?
Firma zostanie uznana za dużą, a więc wykluczoną z możliwości ubiegania się o zapłatę od GDDKiA, jeśli jej średnioroczne zatrudnienie wyniosło co najmniej 250 pracowników oraz jej roczne obroty netto osiągnęły co najmniej równowartość 50 mln euro (lub suma aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z ostatnich dwóch lat przekroczyła równowartość w złotych 43 milionów euro).
Co do zasady bada się ostatnie dwa lata obrotowe, przy czym wystarczy, że określone wyżej progi zostaną osiągnięte w jednym z nich, by przedsiębiorcę uznać za dużego.
W przypadku przedsiębiorcy działającego krócej z oczywistych względów nie można posiłkować się danymi za rok obrotowy, a tym bardziej za dwa lata. Ustawodawca przewidział jednak i taką sytuację, i w art. 109 ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2004 r. nr 173, poz. 1807) postanowił, że średnioroczne zatrudnienie oraz przewidywany obrót oszacowuje się na podstawie danych za ostatni okres udokumentowany przez przedsiębiorcę.

2. Podwykonawca najpierw powinien się rozliczyć z dalszymi kontrahentami

Z powodu braku środków podwykonawca nie rozliczył się z dalszymi podwykonawcami. Nawet jeśli otrzyma zaliczkę w wysokości 50 proc. przysługującego mu wynagrodzenia, to i tak nie pokryje to wszystkich zaległości wobec dalszych podwykonawców. Czy w tej sytuacji będzie mógł ubiegać się o wypłacenie całej sumy?
Tak, ale tylko wtedy, gdy całą kwotę zaliczki przeznaczy na zapłatę dla jego podwykonawców. Wynika to z art. 7 ust. 3 ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. Zgodnie z nim przed wypłatą całego wynagrodzenia (pomniejszonego o przekazaną wcześniej zaliczkę) podwykonawca, który korzystał z pomocy dalszych podwykonawców, musi dołączyć ich oświadczenie potwierdzające, że nie zalega wobec nich z płatnościami lub też przeznaczy na nie całą zaliczkę.
W sytuacji przedstawionej w pytaniu najprostszym rozwiązaniem będzie przekazanie oświadczeń na temat zapłaconych dotychczas sum. Jeśli po zsumowaniu będą one równe kwocie całej zaliczki, to GDDKiA powinna wypłacić kolejną transzę.

Jak ostrzegaliśmy już na etapie prac nad projektem, istnieje poważne ryzyko, że wypłaty dla podwykonawców mogą zostać uznane przez Komisję Europejską za pomoc publiczną.
To zaś oznaczałoby dla podwykonawców obowiązek zwrotu pieniędzy wraz odsetkami. Na niebezpieczeństwo zwracali uwagę nie tylko niezależni eksperci, lecz także Ministerstwo Spraw Zagranicznych oraz Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Nie ma wątpliwości, że pieniądze wypłacane z Krajowego Funduszu Drogowego są środkami publicznymi.

Nie byłoby problemu, gdyby każda firma mogła z nich skorzystać, jednak – na co zwrócił też uwagę prezydent – duże firmy nie dostaną takiej szansy. Wszystko to sprawia, że KE może zakwalifikować te wypłaty jako pomoc publiczną.