Firmy, które miały małe problemy z wcześniejszymi zleceniami, nie będą już wykluczane z rynku zamówień publicznych – wynika z projektu nowelizacji.
Dzisiaj nawet najmniejsza szkoda związana z nienależytym wykonaniem umowy dyskwalifikuje przedsiębiorcę na trzy lata z publicznych przetargów. W efekcie firmy często rezygnują z dochodzenia swych praw przed sądem, gdyż nawet gdy
sąd uwzględni większość ich roszczeń, ale przy okazji stwierdzi wyrządzenie przez nią szkody, to mogą stracić dostęp do zamówień publicznych. Dobitnie pokazuje to opisywany w ostatnich tygodniach przez „DGP” przykład spółki Solid Security. Chociaż wygrała ona lwią część sporu o zapłatę z zamawiającym, to jednocześnie sąd stwierdził, że zamawiający poniósł szkodę w wysokości 10 tys. zł. Chociaż kwota ta przy wielomilionowym kontrakcie była niewielka, to firma została wpisana na tzw. czarną listę i na tej podstawie jest wykluczana z przetargów.
Takie sytuacje nie będą miały już miejsca, jeżeli obowiązującym prawem stanie się projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, którym już na najbliższym posiedzeniu zajmie się Komitet Stały Rady Ministrów. Zakłada on bowiem, że firmy, które wyrządziły niewielkie szkody, nie będą już wykluczane z przetargów. Granicą będzie 5 proc. wartości realizowanego zamówienia.
– Przy skomplikowanych inwestycjach łatwo o drobne potknięcia. Eliminacja z rynku zamówień publicznych na okres trzech lat jest bardzo surową karą i powinna być wymierzana tylko wobec
firm, które rzeczywiście nie gwarantują prawidłowego wykonawstwa – mówi Ewa Wiktorowska, przewodnicząca Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.
– Oczywiście można dyskutować, czy powinno to być 5 proc., czy np. 10, niemniej dobrze się stało, że jakiś próg w ogóle został wyznaczony – dodaje.
Dialog z przedsiębiorcami
Nowela wprowadzi do
przepisów nieznaną wcześniej procedurę – dialog techniczny. Umożliwi on zamawiającemu prowadzenie rozmów z wykonawcami przed ogłoszeniem przetargu, dzięki czemu będą się oni mogli zapoznać z innowacyjnymi rozwiązaniami, o których istnieniu być może nie mieli pojęcia.
– Gdybym miał wskazać najistotniejszą zmianę, to byłoby to właśnie wprowadzenie dialogu technicznego. Dzięki tej instytucji zamawiający nie będą mieli obaw przed konsultowaniem się z przedsiębiorcami, co jest szalenie istotne, gdyż w konsekwencji pozwoli na
zakup tego, co rzeczywiście jest najlepsze na rynku. Co ważne, konsultacje te będą toczyły się w przejrzysty sposób i każdy zainteresowany będzie wiedział, kto w nich uczestniczył – przekonuje Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Pojawia się pytanie, czy rozmowy z firmami nie będą prowadziły do ustawiania przetargów pod kątem wybranych wykonawców.
– Uważam, że dzisiaj ryzyko jest dużo większe – nie podziela tych obaw Tomasz Zalewski, partner w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
– Zamawiający przecież muszą jakoś pozyskać wiedzę. Lepiej więc, by robili to w sformalizowany sposób, w pełni przejrzyście, niż aby konsultacje te odbywały się w bliżej nieokreślony, nieznany innym sposób – dodaje radca
prawny.
Dialog techniczny nie będzie osobnym trybem, tylko procedurą poprzedzającą wszczęcie postępowania, np. w trybie przetargu nieograniczonego. Przed napisaniem specyfikacji urzędnicy będą mogli zasięgnąć rady przedsiębiorców, w jaki sposób mogą osiągnąć to, co zamierzają. Informacja o zamiarze przeprowadzenia dialogu ukaże się na ich stronie internetowej. Następnie, już w ogłoszeniu o zamówieniu, będą musieli poinformować, że dialog taki miał miejsce.
Trudniej o zmowę
Dzisiejsze przepisy pozwalają na to, by spółki powiązane ze sobą kapitałowo składały odrębne oferty w przetargach. Często w takich sytuacjach pojawia się wątpliwość o czystość gry.
– Jest to zwłaszcza niebezpieczne w postępowaniach dwuetapowych, np. przetargu ograniczonym. Wnioski o dopuszczenie składa kilka firm, potem zaś okazuje się, że większość dopuszczonych do składania ofert jest powiązanych ze sobą i wycofuje się, a zamawiający ze zdziwieniem konstatuje, że zamiast pięciu ma tylko dwie oferty – mówi Tomasz Zalewski.
Można się też spotkać z sytuacjami, gdy powiązane ze sobą firmy składają kilka ofert, a potem celowo doprowadzają do odrzucenia tych bardziej korzystnych (np. nie godząc się na poprawienie drobnej omyłki), po to by zamawiający musiał wybrać najdroższą.
Po wejściu w życie nowych przepisów każdy oferent będzie musiał składać listę spółek od siebie zależnych lub też dominujących. Jeśli okaże się, że oferty złożyły dwie firmy powiązane ze sobą, to obydwie zostaną wykluczone z przetargu, chyba że wykażą, iż ich korelacje nie mają wpływu na zachowanie w przetargu.
– Niestety nowelizacja nie rozwiązuje problemu zmowy przedsiębiorców, którzy nie są powiązani kapitałowo, a obserwując rynek, częściej mam wrażenie, że to oni próbują manipulować przetargami – komentuje Tomasz Zalewski.
Braki noweli
W projekcie zabrakło co najmniej dwóch zmian, których od dawna domagają się środowiska związane z zamówieniami publicznymi. Pierwsza dotyczy art. 46 ust. 4a p.z.p. Nakazuje on zatrzymywanie wadium wpłaconego przez przedsiębiorcę, jeśli nie uzupełni on na wezwanie zamawiającego dokumentów. W założeniu przepis ten miał zapobiegać próbom manipulowania przetargami. Zdarzało się bowiem, że dwie albo więcej firm zmawiało się i celowo nie uzupełniało dokumentów, tak by zamawiający musiał wybrać droższą ofertę.
– W rzeczywistości mechanizm ten nie stanowi realnego zabezpieczenia, a często godzi w uczciwych przedsiębiorców – komentuje Wiktorowska.
– Nawet firmy, których oferty zajmują odległe miejsca i które z założenia nie mają szans na manipulowanie wynikiem przetargu, tracą pieniądze. Dlatego przepis ten już dawno powinien być zmieniony – dodaje.
Co ciekawe, w założeniach przygotowanych przez UZP zamierzano dokonać korekty kontrowersyjnej regulacji. Zrezygnowano z tego jednak podczas dalszych prac w rządzie.
– Z sygnałów docierających do UZP wynika, że przepis ten rzeczywiście może być krzywdzący dla wykonawców. Dlatego będziemy starali się albo go zmienić, albo też usunąć podczas kolejnej nowelizacji, nad którą dyskusję już rozpoczęliśmy – zapewnia Sadowy.
Zmiany wymaga też przepis z ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, który przewiduje horrendalnie wysoki wpis od skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Może on wynieść nawet 5 mln zł, co zdaniem prawników w sposób oczywisty ogranicza konstytucyjną zasadę prawa do sądu. Projekt zostawia koszty na niezmienionym poziomie.
Przetargi na broń
Projektem nowelizacji w tym tygodniu ma zająć się Komitet Stały Rady Ministrów, więc niebawem powinien trafić do Sejmu. To dobra wiadomość, gdyż jego lwia część dotyczy wdrożenia tzw. dyrektywy obronnej, co Polska powinna zrobić już w sierpniu minionego roku.
Przemysł zbrojeniowy jest on poważnie zaniepokojony nowymi przepisami, gdyż wyłączają one możliwość preferencyjnego traktowania polskich firm. Są jednak przepisy, które łagodzą negatywne skutki dla polskiej zbrojeniówki. Armia będzie mogła dzielić zamówienia na części, tak aby móc stawiać firmom mniej wymagające warunki. Wolno jej też będzie zobowiązać zwycięzcę przetargu, aby do 30 proc. zlecenia powierzył on podwykonawcom. Przewidziano też prawo do określania wymagań dotyczących bezpieczeństwa dostaw w przypadku sytuacji kryzysowych czy wojny, co w lepszej sytuacji ma stawiać krajowych dostawców, których zakłady siłą rzeczy są najbliżej usytuowane. W szczególnych sytuacjach wojsko w ogóle nie będzie musiało stosować przepisów p.z.p. ze względu na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.
160 mld euro wynoszą roczne wydatki na sprzęt wojskowy w całej Unii Europejskiej
Zamawiający musi przyjąć oferty firm, które są powiązane kapitałowo. Jedynie w sytuacji, gdy ma dowody na to, że ich złożenie oznacza nieuczciwą konkurencję, może odrzucić oferty. W praktyce jednak wykazanie tego jest szalenie trudne.
Przepisy nie zabraniają konsultowania się urzędników z przedsiębiorcami przed rozpisaniem przetargu, ale nie jest to praktykowane z obawy przed podejrzeniem o nieczystą grę. Zamawiający nie wiedzą też, jak takie konsultacje byłyby traktowane przez kontrolerów.
Firmy, które wyrządziły szkodę poprzez nienależyte wykonania, są wykluczane z przetargu nawet wtedy, gdy była ona nieznaczna. Kilkusetzłotowa szkoda może wyeliminować na trzy lata z całego rynku zamówień.
Zamawiający będzie wykluczał spółki powiązane kapitałowo, chyba że udowodnią, iż te powiązania nie mają wpływu na ich zachowanie w przetargu. Firmy będą musiały informować o tym, kto jest od nich zależny, a kto dominujący.
Przepisy wprost dopuszczą prowadzenie dialogu technicznego, dzięki któremu zamawiający będzie mógł skorzystać z wiedzy przedsiębiorców przed rozpisaniem przetargu. Informacja o dialogu będzie publikowana w internecie, co ma zapewnić przejrzystość.
Firmy, które wyrządzą szkodę poprzez nienależyte wykonanie umowy, będą wykluczane z przetargów tylko wtedy, gdy szkoda wyniesie co najmniej 5 proc. wartości realizowanej inwestycji.
Etap legislacyjny: Projekt