Prawo zamówień publicznych przy zamawianiu usług badawczych znajdują zastosowanie jedynie w sytuacji gdy ich wyniki służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności i są w całości opłacane przez zamawiającego
W oparciu o dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, polski ustawodawca ustalił w art. 4 pkt. 3 lit. e) ustawy Prawo zamówień publicznych zasady zlecania usług badawczych.

Definicja usług

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przepisy innych aktów prawnych nie zawierają definicji legalnej pojęcia „świadczenie usług badawczych”. Mając to na uwadze, przy ustalaniu zakresu użytego w art. 4 pkt. 3 lit. e) Prawa zamówień publicznych zwrotu „świadczenie usług badawczych” należy odwołać się do wykładni celowościowej, a więc w szczególności do celu ustawodawcy jaki stał u podstaw wprowadzenia tego sformułowania do Prawa zamówień publicznych. Dodanie do wyłączenia określonego w art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Prawo zamówień publicznych, wyrażenia „świadczenie usług badawczych” wynikało ze zmian, jakie zostały wprowadzone do ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. 2005 r. Nr 164, poz. 1365 ze zm.). W art. 13 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, jako podstawowe zadanie uczelni wymieniono prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych. Celem modyfikacji art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Prawo zamówień publicznych było objęcie zakresem przedmiotowego wyłączenia wszystkich zadań związanych z działalnością badawczą i rozwojową uczelni. Tym samym, wyrażenie „świadczenie usług badawczych” zawarte w art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy należy przede wszystkim odnosić do działalności badawczej i rozwojowej wykonywanej przez uczelnie. Z uwagi jednak, iż wyłączenie to ma charakter przedmiotowy, niewykluczone jest, iż dotyczyć może także innych podmiotów świadczących „usługi badawcze”. Tylko takie rozumienie tego wyrażenia jest zgodne z celem wprowadzenia przez ustawodawcę zmiany do przedmiotowej regulacji.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wyłącza z zakresu obowiązywania jedynie zamówienia na usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych; zakup sprzętu, aparatury, czy też innych materiałów koniecznych do wykonania danego typu badań jest dostawą i jako taki podlega ustawie Prawo zamówień publicznych.

Implementacja dyrektywy

Jak uzasadnia Urząd Zamówień Publicznych w publikowanej na stronach internetowych (www.uzp.gov.pl) opinii, ze względu na fakt, że art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Prawo zamówień publicznych miał na celu implementację art. 16 lit. f dyrektywy 2004/18/WE jego interpretacja powinna być dokonana w oparciu o przepisy wspólnotowe.
Zgodnie z brzmieniem art. 16 lit. f) dyrektywy 2004/18/WE, nie są objęte niniejszą dyrektywą zamówienia publiczne na usługi badawcze inne niż te, z których korzyści przypadają wyłącznie instytucji zamawiającej dla użytku zgodnego z jej działalnością, pod warunkiem, że usługi te są w całości opłacane przez instytucję zamawiającą. Ponadto z treści pkt 23 preambuły ww. dyrektywy wynika, iż spod jej regulacji powinny być wyłączone usługi badawcze, w których zaangażowane będą środki także inne niż zamawiającego lub których rezultat prac ma służyć również innym podmiotom dla użytku zgodnego z ich działalnością.
Jednocześnie, należy zauważyć, iż pkt 23 preambuły odwołuje się do art. 163 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) zgodnie z którym, Wspólnota w celu wzmacniania podstaw naukowych i technologicznych przemysłu Wspólnoty i sprzyjania zwiększaniu jego międzynarodowej konkurencyjności, przy jednoczesnym promowaniu działalności badawczej uznanej za niezbędną na mocy innych rozdziałów Traktatu, sprzyja przedsiębiorstwom w całej Wspólnocie (w tym małym i średnim), ośrodkom badawczym i uniwersytetom w ich wysiłkach badawczych i rozwoju technologicznym wysokiej jakości. Wspiera ich wysiłki w zakresie wzajemnej współpracy, zmierzając w szczególności do umożliwienia przedsiębiorstwom pełnego wykorzystania potencjału rynku wewnętrznego, zwłaszcza poprzez otwarcie krajowych rynków zamówień publicznych, określanie wspólnych norm i usuwanie przeszkód prawnych i fiskalnych tej współpracy. Tym samym, zachęcanie do działalności badawczej i rozwoju technologicznego stanowi jeden ze środków wzmacniania naukowej i technologicznej bazy przemysłu Wspólnoty, zaś otwieranie zamówień publicznych na usługi przyczynia się do osiągnięcia tego celu.

Otwarcie rynków

Z tych przepisów wynika, iż środkiem do wzmocnienia podstaw naukowych i technicznych przemysłu Wspólnoty jest po pierwsze otwarcie rynku zamówień publicznych, po drugie zachęcanie do działalności badawczej i rozwojowej. Realizacji tego środka służyć ma m. in. otwarcie rynków w zakresie zamówień publicznych na prace badawcze i rozwojowe, z drugiej zaś strony zachęcanie do udziału we współfinansowaniu badań zamawiających i zwolnienie ich w takim przypadku z obowiązku stosowania dyrektyw regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. Zasadą jest bowiem stosowanie procedur właściwych dla zamówień publicznych przy zamawianiu usług badawczo – rozwojowych, o czym świadczy ujecie usług badawczo – rozwojowych w załączniku II A do dyrektywy, jako tzw. „usług priorytetowych”.
Jako wyjątek od zasady stosowania dyrektyw należy traktować udzielanie zamówienia na usługi badawcze i rozwojowe w sytuacji, gdy wyniki prac służą nie tylko zamawiającemu lub gdy są one finansowane również przez inne podmioty niż zamawiający. Wyjątek ten służyć ma również wsparciu potencjału przedsiębiorstw ich rozwoju, a w konsekwencji społeczeństwa poprzez wsparcie instytucji zamawiających prowadzących prace badawcze i rozwojowe.