Wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez faktycznego udziału tych podmiotów w wykonywaniu zamówienia na zasadzie podwykonawstwa.
Gmina Wierzchosławice w przetargu na budowę kanalizacji sanitarnej wykluczyła konsorcjum Mostostal Warszawa – Acciona Infraestructuras. Zamawiający uznał, że wykonawcy nie spełnili wymagań co do wiedzy i doświadczenia. Wskazywał, że w ofercie konsorcjum powoływano się na doświadczenie przekazane przez innego wykonawcę, jednak ten inny wykonawca nie brałby bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca.
Konsorcjum wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Dowodziło, że aby spełnić wymagania zamawiającego w zakresie doświadczenia, rzeczywiście posłużyło się referencjami udostępnionymi przez innego wykonawcę. Inny wykonawca zobowiązał się udostępnić swe doświadczenie na potrzeby tego przetargu.
Według odwołującego przepisy, które mają wykonawcy umożliwić powoływanie się na potencjał innych podmiotów, nie wymagają jednocześnie, aby ten podmiot realizował zamówienie jako podwykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację konsorcjum. Wskazała, że z przepisów nie wynika, aby podmiot trzeci przekazujący doświadczenie wykonawcy musiał potem faktycznie wykonywać część zamówienia w charakterze podwykonawcy. Izba podkreśliła, że firmy mogą przekazywać sobie do dyspozycji sprzęt, ludzi, zasoby finansowe czy też oddawać do dyspozycji swą wiedzę i doświadczenie poprzez konsultacje czy doradztwo.
Zgodnie z przepisami podmiot trzeci ma uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Dopuszczalne jest więc użycie know-how innej firmy w sposób pośredni – poprzez czuwanie przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego czy też technicznego.
Izba podkreśliła, że ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Zapewne ustawodawca również miał taką świadomość. Niemniej uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego, niezależnie od łączącego te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Sygn. akt KIO 1671/10
Można korzystać z wiedzy podmiotów trzecich
Piotr Trębicki, partner w Kancelarii Prawnej Czublun Trębicki
Krajowa Izba Odwoławcza przeciwstawiła się stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym korzystanie przez wykonawcę z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich nie jest możliwe bez jednoczesnego faktycznego współwykonywania zamówienia. KIO trafnie wykazuje, iż z ustawy PZP wynika, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich, nawet bez konieczności wykonywania zamówienia na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Co więcej KIO wydaje orzeczenie o takim kierunku z pełną świadomością, uzasadniając, że po prostu daje prymat brzmieniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy o PZP, a nie nawet najbardziej uzasadnionym i celowym próbom ograniczenia możliwości jego zastosowania, podejmowanym przez UZP. Ktoś wreszcie wprost powiedział, że UZP swoimi okólnikami nie może modyfikować prawa stanowionego.