Zamawiający narzucają firmom wyśrubowane warunki kontraktów. Wykonawcy zrekompensują sobie ryzyko związane z zawarciem takiego kontraktu, podnosząc ceny.
Telewizja Polska S.A. udzielała zamówienia publicznego na świadczenie usługi operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego. Firma TP EmiTel z Krakowa oprotestowała warunki specyfikacji przetargowej. Kwestionowała skrajnie niekorzystne klauzule zawarte w projekcie przyszłej umowy. Chodziło zwłaszcza o krzywdzące zasady waloryzacji wynagrodzenia oraz gigantyczne kary umowne.
Zgodnie z wzorem umowy wykonawca miałby możliwość żądania waloryzacji jedynie w wysokości 1/2 wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS za rok poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy, w którym wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją wykonawcy, więc ten odwołał się do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Żądał unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Uznała, że określenie warunków umowy to kompetencja zamawiającego, więc może on wymagać od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na określonych warunkach. Podkreśliła, że nie wszystkie działania niekorzystne dla wykonawców są jednocześnie działaniem niezgodnym z prawem.
W systemie zamówień publicznych zasada swobody stron umowy podlega znacznemu ograniczeniu. Zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, ale w zamian za to ma on prawo kształtowania warunków umowy. Wykonawca ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy, ale ma możliwość decydowania, czy chce z zamawiającym umowę podpisać.
Zdaniem KIO w prawie cywilnym i w prawie zamówień publicznych nie ma obowiązku przewidywania przez zamawiającego waloryzacji cen. Tym bardziej nie jest naruszeniem prawa określenie kwoty waloryzacji w wysokości połowy, a nie całego wskaźnika inflacji obliczanego przez prezesa GUS. Arbitrzy zwrócili jednak uwagę, że takie postanowienie może okazać się niekorzystne dla samego zamawiającego, który, w razie zaistnienia takiej konieczności i wobec zakazu zmiany umowy nie będzie miał możliwości anektowania kontraktu.
Zdaniem izby racjonalne byłoby przewidzenie również innego, bardziej elastycznego postanowienia umożliwiającego dodatkową waloryzację ceny o uzgodnioną wysokość przy zaistnieniu szczególnych okoliczności.
Ponadto izba uznała, że rzeczywiście kary umowne nie są małe, ale ciężko jest odnieść się do ich wysokości, kiedy nie jest jeszcze znana kwota kontraktu.
Sygn. akt KIO/UZP 69/10
OPINIA

Dominik Wojcieszek, radca prawny z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Zamawiający często narzucają bardzo rygorystyczne warunki umowy wierząc, że w ten sposób zabezpieczają interes publiczny. Trudno znaleźć w prawie zamówień publicznych podstawy do zakwestionowania tej praktyki. Zamawiający powinni jednak wziąć pod uwagę, że wysokie kary umowne czy jednostronne uprawnienie do rozwiązania umowy skłaniając wykonawców do podnoszenia cen swoich usług, tak by zrekompensować ryzyko związane z zawarciem takiego kontraktu. W efekcie za rygorystyczne warunki umów płacą sami zamawiający.