Czy okoliczność, że podmiot prywatny otrzymuje wynagrodzenie od osób trzecich, a nie od podmiotu publicznego, samodzielnie przesądza o tym, że zamówienie publiczne zostanie uznane za koncesję? Co w przypadku, gdy ryzyko ekonomiczne związane z wykonywaniem jej przedmiotu przez podmiot prywatny jest z mocy prawa istotnie ograniczone?
Stosunkowo krótki okres obowiązywania ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie pozwolił na ukształtowanie się orzecznictwa sądowego. Należy jednak pamiętać, że o koncesji na roboty budowlane wspominała już Dyrektywa 71/305/EWG, a definicja koncesji na usługi została wprowadzona w prawie Unii Europejskiej w 2004 roku. Dokonując wykładni przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, należy zatem sięgnąć do dorobku orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ukształtowanego w związku z praktyką stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.
W wyroku w sprawie C-206/08 Eurawasser z 10 września 2009 r. Trybunał ponownie wyraźnie wskazał, iż zamówienie od koncesji odróżnia się sposobem wynagradzania wykonawcy. Zamówienie na usługi (roboty budowlane) zawiera wynagrodzenie, które jest płacone bezpośrednio usługodawcy (wykonawcy) przez zamawiającego, podczas gdy w przypadku koncesji wynagrodzenie za świadczenie usług (wykonywanie robót budowlanych) polega, bądź to wyłącznie na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi (obiektu budowlanego), bądź na tym prawie uzupełnionym o dodatkową zapłatę ze strony zamawiającego. Odpowiadając na pytanie sądu krajowego, czy w przypadku umowy dotyczącej usług okoliczność, że usługodawca nie otrzymuje wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego, lecz uprawniony jest do pobierania wynagrodzenia wynikającego z przepisów prawa od osób trzecich, wystarcza, sama w sobie, by dana umowa została uznana za koncesję na usługi, ETS podkreślił, że tak nie jest. Trybunał wskazał bowiem, że z gospodarczym wykorzystaniem usługi w ramach wykonywania koncesji nieodłącznie związane musi być dla usługodawcy ryzyko gospodarcze. Przeprowadzając powyższą analizę, ETS powołał się na swoje dotychczasowe orzecznictwo (przykładowo wyrok w sprawie C-458/03, Parking Brixen).