Po upływie roku od wejścia w życie ustawy o koncesjach, z natury rzeczy praktyka jej stosowania sprowadza się po stronie podmiotów publicznych do przygotowywania i przeprowadzania postępowań o wybór koncesjonariusza, a po stronie podmiotów prywatnych do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, poprzedzone często tworzeniem konsorcjum. Na tym etapie spotkaliśmy się z kilkoma problemami utrudniającymi, choć nie uniemożliwiającymi, przygotowanie do projektów. Przykładowo, zgodnie z art. 131 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych, koncesjonariusz nie może bez przetargu podzlecić robót budowlanych o wartości przekraczającej 4845 tys. euro, chyba że podzleca je podmiotom pozostającym wobec niego w stosunku dominacji lub zależności albo zawarł z nimi umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji. Wydaje się, że aby wystartować w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji z podwykonawcą niebędącym z zainteresowanym takim stosunkiem lub umową o wspólne ubieganie się o udzielenie koncesji, taki podmiot musiałby zorganizować przetarg na wyłonienie podwykonawcy jeszcze przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy koncesji. Przeprowadzenie takiego przetargu nie wydaje się jednak możliwe, skoro przedmiot koncesji będzie podlegał negocjacjom i możliwym zmianom w trakcie postępowania. Zatem podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji nie może w praktyce podzlecić takich robót budowlanych przed zakończeniem postępowania o udzielenie koncesji. Tymczasem nie wszystkie podmioty biorące udział w tego rodzaju projektach zainteresowane są występowaniem w konsorcjum i ponoszeniem solidarnej odpowiedzialności za całość projektu. Dotyczy to w szczególności firm budowlanych. Część operacyjna projektu będzie często wykonywana przez operatora i firma budowlana nie jest zainteresowana solidarną odpowiedzialnością za działania takiego podmiotu. Przedsiębiorca budowlany wystąpiłby najchętniej w charakterze podwykonawcy i odpowiadał za wykonane przez siebie roboty budowlane.
Ograniczenie to wydaje się sprzeczne z intencją ustawodawcy, który w art. 18 ust. 3 ustawy o koncesjach dopuścił możliwość polegania przez oferenta na zdolności innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W tym celu oferent musi przedstawić stosowne zobowiązanie tych podmiotów w zakresie realizacji przedmiotu koncesji. Wydaje się, że w przypadku robót budowlanych musiałaby to być umowa ich podzlecenia. W konsekwencji wskazane byłoby jasne sformułowanie zezwolenia na występowanie w postępowaniu o udzielenie koncesji z podwykonawcą, niezależnie od wartości podzlecanych robót budowlanych. Niezależnie od powyższego, celowość ograniczeń wynikających z art. 131 k.p.z.p. budzi wątpliwości. Skoro w przypadku zwykłego zamówienia publicznego wykonawca ma swobodę podzlecania robót budowlanych niezależnie od wartości wynagrodzenia za te roboty, to jakie jest uzasadnienie dodatkowych ograniczeń w tym zakresie dotyczących koncesjonariusza? Należałoby zatem zastanowić się w ogóle nad celowością ograniczeń wynikających z art. 131 prawa zamówień publicznych. Kolejny problem, jaki napotykamy na etapie postępowania o udzielenie koncesji wynika z braku możliwości zmiany struktury konsorcjum, i to już od momentu złożenia wniosku o udzielenie koncesji, czyli pierwszego wniosku w postępowaniu. Przyjęte tu rozwiązanie zdecydowanie utrudnia przygotowanie postępowania podmiotom, które chciałyby ubiegać się o udzielenie koncesji.

Bartosz Clemenz, radca prawny kierujący zespołem PPP w kancelarii Salans