Zamawiający obowiązany jest eliminować oferty wykonawców, które w jego ocenie uniemożliwiają uczciwą konkurencję, jak jest w przypadku zmowy cenowej. Odrzucenie oferty nie jest jedyną sankcją w takiej sytuacji. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć karę finansową na takich przedsiębiorców nawet w wysokości 10 proc. przychodu.
Reklama
Zamawiający odnoszą często wrażenie, że w realizowanym przez nich postępowaniu nie wszyscy wykonawcy są uczciwi i wstępują między sobą w tzw. zmowy cenowe. Nie zdają sobie natomiast sprawy, co może grozić przedsiębiorcy stosującemu taką praktykę, oraz jak działania takie wykrywać?
Cena towaru stanowi często obszar rywalizacji cenowej pomiędzy przedsiębiorcami. Zamawiający w kryteriach oceny ofert często stosują jedyne kryterium w postaci najniższej ceny.
Zmowy cenowe należą do najcięższych ograniczeń konkurencji. W ich ramach można zakwalifikować inne niż cena warunki handlowe, np. narzucenie warunków gwarancji jakości produk-tu, uzgodnienia pomiędzy przedsiębiorcami eliminujące podwykonawców, narzucenie sposobu transportu towarów, ujednolicenie warunków wprowadzenia towarów na rynek. Mogą nią być również objęte działania bezpośrednie wpływające na wysokość ceny, np. ograniczenie w zakresie udzielania rabatów, ustalenie zasad kalkulacji ceny, terminów płatności, a także działania pośrednie, takie jak ustalanie marży dystrybucji, maksymalny wymiar upustu, jakiego dystrybutor może dokonać, uzależnienie przyznania rabatu lub zwrotu kosztów przez dostawcę, uzależnienie kwoty od ustalenia poziomu kar umownych.

Uzupełnienie dokumentacji

Nieuczciwi wykonawcy korzystają z art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych w celu wpłynięcia na wynik postępowania, gdyż zobowiązuje on zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy złożyli niepełną ofertę, do jej uzupełniania w określonym terminie. Natomiast przedsiębiorcy uczestniczący w tzw. zmowie cenowej celowo nie składają kompletnych ofert, gdyż po otwarciu ofert przez zamawiającego analizują finansowe propozycje konkurentów. Od tej analizy uzależniają uzupełnienie lub nie dokumentacji. Licząc przy tym, że jeden z nich (który zaoferował cenę niższą) będzie najtańszym oferentem, a drugi uplasuje się bezpośrednio za nim, co spowoduje wybór droższego, a zamówienie i tak zrealizują wspólnie. Działania takie są istotne dla zamawiającego, gdyż praktyka taka doprowadzić może do odrzucenia oferty zawierającej niższą cenę, skutkiem czego wygrywa wykonawca, który zaoferował kwotę znacznie wyższą. Zatem porozumienia takie skutkują podwyższeniem ceny powyżej poziomu ceny rynkowej (ceny maksymalnej).

Uczciwa zasada

Zmowy cenowe są zakazane przez art. 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.). Z przepisów wynika, że zakazane są porozumienia, których celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na ryn-ku właściwym, polegającej w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do postępowania przetargowego lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności oferowanej ceny czy nakładu pracy. Katalog ten nie jest zamknięty, w związku z tym wymienia on jedynie typowe przypadki, które mogą ograniczać konkurencję, nie zamykając się na pomysłowość potencjalnych wykonawców.
Uczestnicy postępowania, którzy mają wątpliwości co do oferty innego wykonawcy (w kontekście zmowy cenowej), mogą złożyć do zamawiającego protest.
Jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji (art. 7 ustawy), w związku z tym zamawiający obowiązany jest eliminować oferty wykonawców, które w jego ocenie uniemożliwiają uczciwą konkurencję. Odrzucenie oferty nie jest jedyną sankcją uczestnictwa w zmowie cenowej. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może na takich przedsiębiorców nałożyć karę finansową nawet w wysokości 10 proc. przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym nałożenie kary.



Udowodnienie zmowy

Powstanie zmowy cenowej charakteryzuje się głównie zależnościami cenowymi pomiędzy ofertami, np. ceny zaoferowane przez jeden podmiot są wyższe o ten sam współczynnik procentowy co drugiej z ofert. Do ustalenia, jaki był cel porozumienia, wystarczy stwierdzenie, że jego uczestnicy ograniczyli swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia - orzekł Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z 7 listopada 2005 r., XVII Ama 26/04. Wystarczające jest zatem wykazanie samego celu zmowy, jakimi są jego treść, powody oraz okoliczności jego zawarcia.
Stosunkowo trudne będzie wykrycie porozumienia zawartego w formie ustnej, a niedającego się obiektywnie stwierdzić w ofercie wykonawców. Wówczas jedyną przesłanką jego wykrycia jest gruntowna analiza ofert, czyli świadczyć mogą wyłącznie dowody pośrednie. Konieczne jest wykazanie właściwego związku pomiędzy warunkami konkurowania, a danym porozumieniem.
Analizując zmowę cenową, warto zwrócić uwagę, czy uczestnicy przestępnego procederu nie należą do tej samej grupy kapitałowej, co w znaczny sposób przybliżałoby zamawiającego do powzięcia uzasadnionych wątpliwości.
Porozumienia cenowe można uznać również za horyzontalne (tj. zawierane pomiędzy przedsiębiorcami działającymi w tym samym szczeblu obrotu gospodarczego) lub wertykalne (pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu gospodarczego).
Do udowodnienia porozumienia horyzontalnego wystarczający jest sam fakt jego zawarcia, bez osiągnięcia celu.
Porozumienia ograniczające konkurencję
Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku, polegające w szczególności na:
• uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny,
• ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów;
• ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji;
• podziale rynków zbytu lub zakupu;
• stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
• uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
• ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.
Kancelaria Adwokacka adwokat Dorota Załuska
PODSTAWA PRAWNA
• Art. 7 i 26 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).
• Art. 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.).