Firmy, które realizują inwestycje we współpracy z innymi przedsiębiorcami, będą mogły się powoływać na doświadczenie w pracach, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyły.
Rozporządzenie w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, nad projektem którego pracuje rząd, jest kluczowe dla przedsiębiorców. W praktyce przesądzi ono bowiem, kto i na jakie doświadczenie może się powoływać. To zaś decyduje o spełnieniu warunków w przetargu, a więc ostatecznie i o tym, czyja firma może wygrać.
Podczas konsultacji spore kontrowersje wzbudził par. 9 ust. 3 pkt 1 projektu. Zgodnie z pierwotną propozycją w przypadku robót budowlanych realizowanych w ramach konsorcjum przedsiębiorca mógłby się powoływać wyłącznie na te prace, które „faktycznie” wykonał. Regulacja ta miała być odpowiedzią na głośny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (w sprawie C-387/14), w której uznano, że niedopuszczalne jest, „by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”.
Reklama
Zdaniem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (a także kilku innych podmiotów uczestniczących w konsultacjach) tak sformułowany przepis zbyt mocno ograniczałby możliwość powoływania się na doświadczenie zebrane podczas realizacji inwestycji w ramach konsorcjum. Co więcej, mógłby oznaczać nierówne traktowanie przedsiębiorców.
„Użycie w przepisie sformułowania «faktycznie» może powodować wątpliwości co do równego traktowania konsorcjanta względem wykonawcy samodzielnie wykazującego spełnienie warunku dot. wcześniej wykonanych robót. Jeżeli bowiem przyjąć, że wykonawca ma prawo powoływać się na całość doświadczenia z umów, w których pełnił rolę «generalnego wykonawcy» (co wydaje się obecnie ogólnie przyjęte), nawet wówczas gdy przeważającą część zamówienia faktycznie wykonali jego podwykonawcy, a on jedynie zarządzał całą inwestycją i za nią odpowiadał, to wymóg faktycznego wykonania robót przez konsorcjanta może być w tym kontekście nadmierny” ‒ zauważono w uwagach do projektu.
Co równie istotne, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów polskich nie jest aż tak restrykcyjne, jak wynikałoby z zaproponowanego przepisu. Dlatego też GDDKiA zaproponowała, by zmienić jego treść i odnieść się do „wzięcia czynnego działu w realizacji zamówienia”, a nie do „faktycznego wykonania robót budowlanych”. Inne instytucje proponowały, by można się było powoływać na prace, w „wykonaniu których wykonawca miał znaczący udział”, albo przez niego „koordynowanych i nadzorowanych”.
Jak dowiedział się DGP, Urząd Zamówień Publicznych ostatecznie zaproponował jeszcze inne rozwiązanie. Możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum będzie dotyczyć „robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca bezpośrednio uczestniczył”.
Etap legislacyjny
Projekt rozporządzenia po konsultacjach