Po 1 stycznia trudniej będzie skorzystać z doświadczenia partnera startującego wspólnie w przetargu. Zamówienie publiczne wymagające określonych referencji będzie mógł zrealizować tylko ten przedsiębiorca, który je faktycznie nabył.
Nowe prawo zamówień publicznych (ustawa z 11 września 2019 r.; Dz.U. z 2019 r. poz. 2020; dalej: n.p.z.p.), które ma obowiązywać od 1 stycznia 2021 r., wprowadza m.in. zmiany dotyczące udziału w postępowaniach przetargowych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (potocznie zwane są konsorcjami), a także zasad udostępniania wykonawcom potencjału przez podmioty trzecie (chodzi tu o użyczenie przez inne firmy określonych zasobów, które są niezbędne dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Z oczekującymi na wejście w życie przepisami warto zapoznać się już dziś, aby odpowiednio wcześniej się do nich przygotować. Niejednokrotnie zmuszą one bowiem do zmiany dotychczasowych utartych praktyk w tworzeniu konsorcjów czy korzystaniu z cudzego potencjału, a niektórym podmiotom utrudnią udział w realizacji zamówienia.
>>>>> Więcej przeczytasz w książce "Prawo zamówień publicznych w praktyce" <<<<<

Co pozostanie

Zacznijmy od tego, co pozostało po staremu. I tak nowa ustawa podtrzymuje dotychczasową zasadę, zgodnie z którą konsorcja w każdym przypadku mogą wspólnie się ubiegać o zamówienia, a zamawiający takiej możliwości wykluczyć nie może. Zamawiający nie może również wymagać od takich wykonawców przyjęcia czy też posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty (np. zawarcia umowy spółki cywilnej). Jednocześnie nowe przepisy nie ograniczają w tym zakresie zamawiających w odniesieniu do etapu wykonania zamówienia.
Utrzymuje się również obowiązek ustanawiania w przypadku podjęcia przez kilka podmiotów decyzji o wspólnym udziale w postępowaniu, a także pełnomocników takich wykonawców. Przy czym, podobnie jak dotychczasowa ustawa, nowe prawo zamówień publicznych również nie wymaga, aby pełnomocnikiem konsorcjum był jego członek. A więc np. może nim być również firma z zewnątrz, prawnik lub osoba fizyczna itp.
Nowe przepisy nadal dają zamawiającemu prawo do określenia szczególnych wymagań wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – zarówno w odniesieniu do warunków udziału w przetargach, jak i tych związanych z realizacją zamówień. Co ważne, może on ustanowić wymagania specyficzne właśnie dla konsorcjów (odmienne niż dla pozostałych uczestników), lecz tylko pod warunkiem, że ma to swoje uzasadnienie w charakterze zamówienia i respektuje zasadę proporcjonalności.
Istotne jest, że n.p.z.p. w art. 60 przenosi także na konsorcja prawo zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych konsorcjantów kluczowych zadań dotyczących:
  • zamówień na roboty budowlane lub usługi oraz
  • prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.
Przykładowo, gdy warunki udziału spełnia w określonym zakresie jeden z konsorcjantów, naturalnym jest zatem, że zamawiający może w takim przypadku wymagać, aby to właśnie ten, a nie inny podmiot zrealizował faktycznie określony zakres rzeczowy zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że analogicznie jak w obecnie obowiązującym p.z.p. w przypadku konsorcjów obowiązuje solidarna odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Partnerstwo innowacyjne: każdy odpowie za to, co robi

Nowym wyjątkiem od ww. zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum (art. 445 n.p.z.p.) jest regulacja dotycząca zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego. Uwzględniając specyfikę tego trybu i zamówień, których dotyczy, przesądzono, że w przypadku zawarcia umowy z konsorcjum każdy z uczestniczących wykonawców będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu do projektu nowej ustawy, każdy z członków konsorcjum będzie ponosił w takim przypadku odpowiedzialność tylko za tę część umowy, którą rzeczywiście wykonuje. Przykładowo, konsorcjant odpowiedzialny za fazę badawczo-rozwojową partnerstwa innowacyjnego nie będzie ponosił odpowiedzialności za fazę wytworzenia (np. produkcji seryjnej). Jak podkreślano, rozwiązanie takie miało na celu zachęcenie wykonawców – szczególnie z sektora MSP – do udziału w postępowaniach, których przedmiotem jest nabycie innowacyjnego produktu, usługi lub roboty budowlanej, udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego.

Spełnianie warunków: prace realizuje ten, kto ma rzeczywisty potencjał

Od czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie Esaprojekt (orzeczenie z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14) orzecznictwo KIO w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniach przez konsorcja uległo zasadniczej zmianie. W szczególności aktualna linia orzecznicza izby idzie w kierunku oceny realnego wkładu (a nie tylko formalnego potencjału) poszczególnych konsorcjantów w wykonanie zamówienia referencyjnego – jako warunku skutecznego nabycia doświadczenia. W aktualnie obowiązującym p.z.p. takiego mechanizmu wprost nie wskazano, pozostawiając tę kwestię orzecznictwu i okolicznościom konkretnego stanu faktycznego. Nowe prawo zamówień publicznych – w odniesieniu do użyczenia potencjału podmiotów trzecich – łączy w przypadku konsorcjum (analogicznie jak dotychczasowe p.z.p.) spełnianie warunków udziału w postępowaniu z faktycznym wykonaniem zamówienia. Przy czym art. 117 ust. 3 n.p.z.p. wskazuje, że w przypadku gdy warunki postawione przez zamawiającego dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tylko tych z wykonawców, którzy faktycznie będą wykonywać roboty budowlane lub usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane. Nowością jest także wprowadzenie obowiązku składania przez konsorcja już na etapie składania oferty (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) nowego odrębnego oświadczenia w tym zakresie. Zgodnie z art. 117 n.p.z.p. w przypadku, gdy zamawiający będzie wymagał posiadania uprawnień zawodowych czy też wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a warunki udziału w postępowaniu spełniają tylko poszczególni konsorcjanci, konsorcja będą musiały dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynikać będzie, jakie konkretnie roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają określeni wykonawcy. A więc: kto co konkretnie zrobi w trakcie wykonywania zamówienia. [przykład 1]
Aktualne przepisy takich obowiązków na konsorcja nie nakładają i w praktyce często mamy do czynienia z sytuacją, gdy w ramach konsorcjum wykonawców X oraz Y tylko podmiot X spełnia np. warunek wymaganego doświadczenia za konsorcjum, a w trakcie realizacji zamówienie faktycznie wykonuje podmiot Y. Dobrze, że ustawodawca dostrzegł ową lukę prawną i zmierza do wymagania, aby spełnianie warunków udziału w przetargach przekładało się na realizację zamówienia właśnie przez podmiot, który taki potencjał rzeczywiście posiada.

Trudniej będzie skorzystać z dorobku konsorcjanta

Z pewnością nowe przepisy, jeśli nie zablokują, to istotnie ograniczą jeszcze inną praktykę – chodzi o „nabywanie referencji” przez sam fakt udziału w konsorcjum, a nie wskutek faktycznego udziału w realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Do tej pory częste były sytuacje, że referencje na etapie przetargu wykazywała zagraniczna spółka matka, a gdy konsorcjum zdobyło zamówienie, to było ono faktyczne wykonywane już przez jej spółki córki, które w ten sposób uzyskiwały odpowiednie referencje. Jednakże to nowe rozwiązanie może powodować utrwalanie swoistego status quo: firmy, które mają doświadczenie, będą miały jeszcze większe szanse na realizację kontraktów. A podmiotom, które go nie mają, znacznie trudniej będzie je nabyć, bo nie będą mogły realizować zamówień jako nieposiadające doświadczenia, co z punktu widzenia konkurencyjności postępowań nie jest rozwiązaniem najlepszym.

Czy 1 plus 1 to zawsze 2?

Wiele niestety wskazuje, że regulacja będzie generowała w praktyce problemy. Pojawia się bowiem np. pytanie, jak trzeba będzie postąpić w przypadku, gdy zamawiający jako warunek udziału postawi obowiązek wykazania się przez oferenta doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch podobnych robót? Załóżmy, że w przetargu weźmie udział konsorcjum dwóch wykonawców, z których każdy legitymuje się doświadczeniem obejmującym jedną robotę. W jaki sposób mają one złożyć oświadczenie o przewidywanym sposobie wykonania zamówienia?
Rozwiązaniem najprostszym byłoby z pewnością postawienie przez zamawiającego szczególnego warunku udziału w przypadku konsorcjów, np. w brzmieniu: „co najmniej jeden z konsorcjantów musi spełniać w całości warunek”. Tu jednak możliwy będzie zarzut wykonawców, że zamawiający ogranicza dostęp do postępowania i narusza zasady konkurencyjności. Tak więc rozwiązań idealnych nie ma.

Nie można od każdego wymagać wszystkiego

Istotną kwestią jest przesądzenie w n.p.z.p., że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniach dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej za niedozwolone należy uznawać wymagania zamawiających, aby każdy z konsorcjantów musiał takie uprawnienia samodzielnie posiadać, o ile wystarczającym dla wykonania zamówienia jest wykazanie się nimi przez np. jednego z konsorcjów.
Jak wskazuje art. 117 ust 2 n.p.z.p., warunek taki będzie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców posiada takie uprawnienia, a jednocześnie to on zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Przepis przesądza zatem, że niedozwolone jest formułowanie takich warunków udziału w postępowaniu, które wymagałyby posiadania takich uprawnień przez każdego z konsorcjantów. [przykład 2]
Wykonawcy muszą jednak pamiętać o specyfice konkretnego zamówienia oraz muszą zadać sobie pytanie, czy w takim przypadku będą w stanie zrealizować je wspólnie, pomimo że jeden z nich uprawnień nie posiada?

Użyczenie potencjału też na nowych zasadach

Zmienią się też zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Przypomnijmy: obecnie instytucja ta polega na tym, że wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu może wykazać, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, które udostępnią mu inne podmioty nieubiegające się o to zamówienie. Nowa ustawa po pierwsze utrzymuje prawo wykonawców do powoływania się na potencjał podmiotów trzecich – także w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale jednocześnie rozszerza je w odniesieniu do tzw. kryteriów selekcji w trybach dwuetapowych. Ponadto art. 118 n.p.z.p. potwierdza prawo wykonawców do korzystania z potencjału takich podmiotów także w celu zwiększenia punktacji na potrzeby tzw. krótkiej listy – dla trybów udzielania zamówień przewidujących składanie wniosków o dopuszczenie. Jednocześnie n.p.z.p. wprost zakazuje wykonawcy składającemu ofertę czy też wniosek, który powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego, zmiany pierwotnej decyzji w tym zakresie później – już w trakcie postępowania, gdy zostanie wezwany do uzupełnienia oferty. W obecnie w p.z.p. takiego zakazu wprost nie ma, jednak zarówno opinie prezesa UZP, jak i orzecznictwo KIO były w tym zakresie jednolite i zbieżne z wyrokiem TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Nowe przepisy (art. 123 n.p.z.p.) zatem już jednoznacznie zakazują wykonawcom takiego swoistego „wprowadzania” podmiotów trzecich w trakcie postępowań. Jednocześnie przepisy nie zakazują, aby w sytuacji, gdy wykonawca – np. składając ofertę – na taki potencjał już się powoływał, jednak warunek ten nie został przez ten podmiot spełniony bądź podlega on wykluczeniu, mógł zastąpić wskazany pierwotnie podmiot innym. Ustawa podtrzymuje w art. 122 dotychczasowe rozwiązanie (art. 22a ust 6 p.z.p.). Zgodnie z nim, jeżeli zdolności podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, to zamawiający ma obowiązek żądać, aby wykonawca (w terminie określonym przez zamawiającego) zastąpił ów podmiot innym albo też wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału.
Przy czym warto dodatkowo zwrócić uwagę na drobiazg, ale bardzo znaczący zapis ustawy dotyczący procesu oceny dopuszczalności zastępowania jednego podmiotu trzeciego innym w trakcie postępowania. Jak wyżej wspomniano, zgodnie z art. 123 n.p.z.p. możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego dotyczyć może tylko sytuacji, kiedy wykonawca pierwotnie korzystał z tego potencjału w odniesieniu do konkretnego zakresu. Jeśli zatem wykonawca, np. składając ofertę, powoływał się na własne zasoby ekonomiczne, a jednocześnie na doświadczenia podmiotu trzeciego, to w sytuacji gdy własne zasoby ekonomiczne nie potwierdzą spełnienia warunków, nie będzie miał on już możliwości powołać się – uzupełniając dokumenty – na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie zasobów finansowych. Rada? Mając na względzie nowe regulacje, decyzja wykonawcy odnośnie do zamiaru samodzielnego spełniania warunków bądź przy korzystaniu z podmiotów trzecich musi być podejmowana definitywnie już na etapie składania ofert. Jednakże znane są przypadki asekuracyjnego powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ofercie – właśnie na wypadek, gdyby jednak się okazało, że własny potencjał nie wystarcza do spełnienia warunków. ©℗

przykład 1

Kto spełnia wymagania, ten wykonuje zadanie
Firmy X i Y złożyły w ramach konsorcjum ofertę w przetargu zorganizowanym przez gminę A na budowę odcinka drogi wraz z kanalizacją. Zamawiający wymaga posiadania doświadczenia w zakresie robót drogowych. Takie doświadczenie ma firma X. W tej sytuacji tylko ona będzie mogła być wykonawcą robót drogowych. Firma nielegitymująca się takim potencjałem nie będzie mogła ich wykonać. Przepisy obowiązujące do 31 grudnia tego nie zabraniały.

przykład 2

Nie wszyscy muszą mieć jednakowe uprawnienia
Zamawiający ogłosił przetarg na realizację zamówienia, które wymaga posiadania dostępu do informacji niejawnych. W ramach konsorcjum startują dwie firmy A i B. Tylko ta druga posiada dostęp do informacji niejawnych. Zamawiający nie może formułować warunków, które wymagałyby posiadania dostępu do informacji przez obie firmy. Jednak trzeba zaznaczyć, że wykonać zamówienie w zakresie związanym z informacjami niejawnymi będzie mogła wykonać tylko firma B.