Tak wynika z wyroku Sądu Rejonowego w Toruniu.
O wyroku jako pierwsze poinformowało „Czasopismo Lege Artis”. Sprawa dotyczyła dwóch sąsiadek. Jedna postanowiła pożyczyć 100 zł od drugiej. Ta się zaś zgodziła i po prostu wręczyła potrzebującej swoją kartę do bankomatu wraz z kodem PIN. Poprosiła zarazem, by wypłacone zostało 200 zł ‒ 100 zł jako pożyczka, a z pozostałej kwoty miały być kupione papierosy i zwrócona reszta. Tak też się stało, ale podczas zwrotu karty kobieta poprosiła o jeszcze jedną pożyczkę ‒ kolejne 100 zł. Znów uzyskała zgodę. Tym razem jednak już nie wróciła do pomocnej sąsiadki, lecz zatrzymała kartę i wypłaciła sobie oprócz 100 zł kolejne 400 zł. Gdy zdenerwowana pożyczkodawczyni się zorientowała, zablokowała kartę w banku. Pożyczona kwota nigdy nie wróciła do rąk pożyczającej. Sprawą zajęła się prokuratura. Śledczy uznał, że pożyczkobiorczyni dopuściła się kradzieży z włamaniem.

Kradzież bez włamania

Sąd uznał, że o kradzieży z włamaniem (art. 279 par. 1 kodeksu karnego) nie może być mowy. Powód? Włamanie polega na przełamaniu zabezpieczeń chroniących przedmiot czynności wykonawczej przed kradzieżą. Możliwa zatem jest taka kwalifikacja prawna, gdy złodziej przełamuje zabezpieczenie cyfrowe. W tym konkretnym wypadku jednak takiej potrzeby nie było.
„Rzeczywiste zabezpieczenie stanowił bowiem klucz elektroniczny w postaci kodu, który był oskarżonej znany, zaś uznanie, iż poza tymże kluczem istnieje kolejne zabezpieczenie w postaci zgody właścicielki karty, które również można złamać, jest zdaniem sądu zbyt daleko idące. To nie wola pokrzywdzonego stanowi zabezpieczenie, którego złamanie powoduje odpowiedzialność za kradzież z włamaniem” ‒ czytamy w uzasadnieniu wyroku opublikowanym na początku października.
Zdaniem sądu warto to pokazać na przykładzie. Załóżmy więc, że ktoś udostępnił drugiej osobie kluczyki do samochodu, prosząc o przyniesienie mu jakiegoś przedmiotu z auta. Gdyby osoba wypełniająca prośbę zdecydowała się oprócz tego przedmiotu zabrać także znajdujące się w samochodzie pieniądze, nie byłoby mowy o przełamaniu zabezpieczenia tamującego dostęp do auta w celu zaboru owych pieniędzy. Podobnie gdyby przekazując klucze do domu, jego właściciel poprosił sąsiada o opiekę nad nim podczas jego nieobecności, a nieuczciwy sąsiad, niejako przy okazji, ukradłby mu telewizor.
Oczywiście w tej sytuacji ‒ zdaniem sądu ‒ sprawca odpowiada, ale za kradzież. I aby ustalić zakres tej odpowiedzialności, trzeba ocenić wartość mienia. Tutaj było to 400 zł, więc jest to wykroczenie z art. 119 par. 1 kodeksu wykroczeń.
Jednocześnie jednak, w ocenie sądu, doszło do oszustwa. Oskarżona bowiem z góry wiedziała, że nie zwróci pożyczki, gdyż nie miała żadnego źródła dochodu. Wprowadziła zatem pożyczkodawczynię w błąd w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Powiedziała zresztą, że pieniędzy potrzebuje dla dziecka, w praktyce zaś zorganizowała dzięki nim imprezę.
Skończyło się więc na roku pozbawienia wolności za oszustwo, 30 dniach aresztu za kradzież oraz obowiązku zwrotu 400 zł pokrzywdzonej.

Różna szkodliwość

Doktor Łukasz Pilarczyk, adwokat w kancelarii Filipiak Babicz Legal, zaznacza, że w niniejszej sprawie można przyjąć dwa stanowiska co do analizy jej stanu faktycznego. Pierwsze zakłada, że jeśli ktoś przełamuje jakieś zabezpieczenie mienia (w tym wypadku kod bankomatowy), to musimy w takiej sytuacji przyjąć kradzież z włamaniem, dlatego że nie ma znaczenia, w jakich okolicznościach doszło do przełamania zabezpieczenia.
‒ Trafniejsze wydaje się jednak drugie stanowisko, wskazujące, że pokrzywdzona wyraziła przecież zgodę, aby sprawczyni te zabezpieczenia przełamała poprzez przekazanie jej karty bankomatowej i kodu. Brak było natomiast zgody pokrzywdzonej co do wysokości kwoty, która została wypłacona. Nie można zatem mówić tutaj o bezprawnym przełamaniu zabezpieczenia, skoro pokrzywdzony wyraził na to zgodę, natomiast doszło do bezprawnego zaboru w celu przywłaszczenia kwoty 400 zł, ponieważ na to zgody nie było ‒ uważa dr Pilarczyk. I dodaje, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, że jako kradzież z włamaniem traktowalibyśmy zarówno sytuację, gdy ktoś np. rozbija szybę w cudzym domu, wchodzi przez okno i dokonuje zaboru znajdujących się tam rzeczy, jak i gdy dostaje klucze do domu od właściciela, ale bez jego zgody zabiera z niego jakiś przedmiot.
‒ Obie te sytuacje mają zdecydowanie odmienny stopień społecznej szkodliwości i dlatego też pierwsza powinna być traktowana jako kradzież z włamaniem, a druga jako kradzież w typie podstawowym ‒ zaznacza prawnik.

To tak, jakby nie zamknąć zamka w drzwiach do domu

ikona lupy />
DGP
Użycie cudzej karty płatniczej wsklepie lub wypłacenie pieniędzy zbankomatu cudzą kartą może być uznane za kradzież zwłamaniem, szczególnie gdy sprawca wszedł wposiadanie karty bezprawnie (np. ukradł ją) lub bezprawnie uzyskał sam PIN do konta, lub też winny sposób zainicjował transfer środków przy użyciu zewnętrznego oprogramowania oddziałującego na kartę. Kradzież zwłamaniem wymaga przełamania aktywnego zabezpieczenia chroniącego przez zaborem pieniędzy. Takim zabezpieczeniem może być nr PIN (swoisty klucz do konta) albo też sama wsobie karta, bez której nie da się uzyskać wdanych okolicznościach dostępu do środków zgromadzonych na rachunku.
W omawianej sprawie nie doszło do włamania. Jeżeli sprawca dysponował kluczem do rachunku –zarówno kartą, jak i nr PIN uzyskanym od pokrzywdzonej –to pieniądze nie były efektywnie zabezpieczone przed ich zaborem. To tak, jakby nie zamknąć zamka wdrzwiach do domu lub dać komuś klucz domieszkania: sprawca nie może się włamać do takiego otwartego lokalu, bo mienie nie jest chronione aktywnym zabezpieczeniem. Stąd też wypłacenie pieniędzy zkonta wtych okolicznościach nie jest kradzieżą zwłamaniem.
Użycie karty bankomatowej bez zgody posiadacza rachunku może stanowić przestępstwo z art. 287 kodeksu karnego –zmiana zapisu danych informatycznych na rachunku bez upoważnienia, wcelu osiągnięcia korzyści majątkowej. Znajomość nr PIN ilegalne posiadanie karty nie oznacza, że sprawca ma upoważnienie do wypłaty pieniędzy. Sama kradzież pieniędzy, wzależności od kwoty, będzie jednocześnie albo przestępstwem, albo wykroczeniem, wzależności od wartości zabranej kwoty.



orzecznictwo

Wyrok Sądu Rejonowego w Toruniu z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akt II K 777/20.www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia