Ich akcjami żyje cała Polska. Niektórzy doczekali się nawet własnych programów telewizyjnych. Cywilni prowokatorzy, np. samozwańczy łowcy pedofilów, mogą jednak działać nielegalnie.
Polskie prawo nie zna formy „obywatelskich prowokacji”. Czy więc taka prowokacja przynosi więcej zagrożeń w stosunku do prowokatora czy osoby sprowokowanej? Ponieważ najbardziej jaskrawym przykładem prowokacji obywatelskich są działania tzw. łowców pedofilów, oprę się na ich przykładzie.
Scenariusz za każdym razem jest ten sam. Internetowy komunikator. Rozmowa. Spotkanie. Wizyta w prokuraturze i proces karny. Role w scenariuszu też niezmienne. Pozorant – czyli osoba dorosła udająca dziecko – i domniemany pedofil. A w razie ewentualnego spotkania na miejscu są ochroniarze mających dokonać ujęcia, czasem w asyście operatorów kamer.
Dla policji i prokuratury sprawa delikwenta, któremu pozorant w mniej lub bardziej czytelny sposób dał do zrozumienia, że ma poniżej 15 lat, przeważnie jest ewidentna. Pada zarzut usiłowania seksualnego wykorzystania małoletniego. Dowody? Akceptowalne, art. 168a k.p.k. dopuszcza wykorzystanie dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa karnego.
Był czyn czy go nie było
Gdzie więc jest problem? Aby podlegać odpowiedzialności karnej za umawianie się przez internet z dzieckiem w celu doprowadzenia go do obcowania płciowego, sprawca musi rzeczywiście umówić się z dzieckiem, a nie tylko tak myśleć. Powyższy warunek w takich sytuacjach nie jest spełniony. Dziecka w ogóle oczywiście tam nie ma. Czy więc dochodzi do przestępstwa? Zarzut najczęściej dotyczy jednak usiłowania wykorzystania małoletniego.
Posłużę się analogią. Czy jeśli domniemany zabójca udaje się z nożem na miejsce spotkania z potencjalną ofiarą, ale nie podejmuje tam żadnych czynności mających na celu pozbawienie jej życia, to czy możemy mówić o usiłowaniu zabójstwa? Albo gdy potencjalny złodziej idzie do sklepu, który chce okraść – ale niczego nie zabiera, to czy usiłuje dokonać kradzieży? Pytania są retoryczne. Podobnie jest z domniemanym pedofilem, który udaje się na miejsce spotkania, gdzie zostaje ujęty, zanim cokolwiek się wydarzy. A wydarzyć się nie może, bo nie ma osoby małoletniej. Wydaje się zatem, że w kontekście art. 200 par. 1 k.k. (seksualne wykorzystanie małoletniego) można mówić co najwyżej o formie stadialnej przygotowania. Niektórzy autorzy ukuli nawet koncepcję „usiłowania nieudolnego przygotowania”, wychodząc przy tym z założenia, że domniemany pedofil nie popełnia żadnego czynu zabronionego.
Jest to teoria odważna i osobiście jej nie podzielam. Z dwóch powodów. Po pierwsze zakłada, że formy stadialne czynu mogą wstecznie przenikać przez siebie (chronologicznie usiłowanie następuje po przygotowaniu, powyższa teoria kolejność niejako odwraca). Po drugie, choć istotnie przygotowanie w myśl ustawy karnej co do zasady jest niekaralne, to jednak art. 200a k.k. zdaje się stwarzać taką możliwość. Dotyczy bowiem elektronicznej korupcji seksualnej małoletniego, tj. penalizuje składanie małoletnim propozycji seksualnych. Gdyby się więc zastanowić i przenalizować kolejność czynów podejmowanych przez domniemanych pedofilów zmierzających do realizacji czynu z art. 200 par. 1 k.k. (jest propozycja, a dopiero potem spotkanie), to można powiedzieć, że w pewnym sensie mamy do czynienia z karalnością przygotowania do seksualnego wykorzystania małoletniego. Natomiast usiłowanie dokonania tego czynu to kwalifikacja chybiona.
Nie wszyscy sędziowie pytają
Czasami sądy to dostrzegają i wskazują na błędnie poczynioną kwalifikację prawną. Niektóre idą krok dalej i pytają o sedno: czy prowokacja była legalna? Tym sędziom należy się ukłon, bo nie jest to powszechne zjawisko. Są i tacy, którzy w prowokacjach obywatelskich żadnego problemu nie widzą.
Pełna zgoda: czynów pedofilskich nikt nie broni. Wyidealizowaną wizję „łapania przestępców” można jakoś zrozumieć. O ile to naprawdę o nią, a nie o medialny rozgłos chodzi. Bo czy nie byłoby lepiej, by już po „umówieniu się z domniemanym pedofilem” po prostu zawiadomiono policję o możliwości popełnienia przestępstwa i pozostawiono zatrzymanie sprowokowanego funkcjonariuszom? Zamiast tego niejednokrotnie dochodzi do prób obywatelskiego ujęcia w liczbie kilku na jednego, gwałtownych ucieczek w obawie przed linczem i szaleńczych pościgów. Scenariusz rodem z westernu, telewizjom się więc podoba. Pytanie, ile ma wspólnego z praworządnością.
Przenalizujmy zachowanie prowokatora pod względem przepisów prawa. Prowokacja to działanie, które polega na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, w celu skierowania przeciwko tej osobie postępowania karnego. Co do zasady sprawcy prowokacji odpowiadają jak za podżeganie. Zasady przeprowadzania prowokacji są opisane w przepisach szczególnych. W wielkim skrócie: prowokacje mogą przeprowadzać tylko uprawnione służby (np. Policja, ABW, CBA, Straż Graniczna czy Żandarmeria Wojskowa), za zgodą właściwych podmiotów, pod ich nadzorem, w stosunku do określonych czynów i w stosunku do określonych osób. Wniosek brzmi: nie jest w Polsce tak, że kto chce, prowokuje kogo chce i jak chce.
Kto kogo może prowokować
Przede wszystkim prowokacja może być skierowane przeciwko osobie, w stosunku do której istnieją wiarygodne podejrzenia popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary. Nie może zatem być pułapką zastawioną na obywatela. Europejski Trybunał Praw Człowieka w swoich orzeczeniach mówi wprost, że zadaniem organów ścigania jest zapobieganie przestępstwom oraz ściganie ich sprawców, a nie nakłanianie do popełniania czynów zabronionych, i wymaga, aby rola organów ścigania w wystąpieniu czynu zabronionego była pasywna (funkcjonariusze mogą być tylko biernymi obserwatorami wydarzeń, a nie nakłaniać do popełniania przestępstw, które bez tego nie miałyby miejsca). Słusznie podkreśla się w literaturze, że tego rodzaju metody godzą w podstawowe wartości i zasady państwa demokratycznego i są charakterystyczne dla systemów autokratycznych. Nie można bowiem wyrywkowo testować praworządności obywateli.
Problem w tym, że przepisy o prowokacji przeznaczone dla służb nie odnoszą się do osób cywilnych. Cywilnym prowokatorem może być więc każdy. Prowokowanym też. Tropić można każdy czyn. Nie potrzeba zgody przełożonych, nie ma żadnego nadzoru, nie ma zasad. Z drugiej strony – nie ma ustawowego kontratypu wyłączającego bezprawność takich działań.
Przypomnijmy, prowokator powinien być bierny. W przypadku tzw. łowców pedofilów jest zaś aktywny. Słusznie zatem wskazuje się w doktrynie, że takie zachowanie może wyczerpywać znamiona nakłaniania do popełnienia czynu zabronionego. Prowokator mógłby więc usłyszeć zarzut. Tym bardziej że zastanawiająca jest również możliwość stosowania przez niego ujęcia obywatelskiego. Zgodnie z art. 243 par. 1 k.p.k. każdy ma prawo ująć osobę na gorącym uczynku przestępstwa lub w pościgu podjętym bezpośrednio po popełnieniu przestępstwa, jeżeli zachodzi obawa ukrycia się tej osoby lub nie można ustalić jej tożsamości. Brak przestępstwa oznaczałby natomiast brak możliwości ujęcia na gorącym uczynku, co z kolei oznaczałoby brak możliwości zastosowania obywatelskiego ujęcia, a mogło rodzić odpowiedzialność, np. z tytułu bezprawnego pozbawienia wolności. Osobiście nie słyszałem jednak o ani jednej sprawie, w której rola podejrzanego przypadłaby również prowokatorowi.
W praktyce pojawiają się natomiast orzeczenia (w tym te dotyczące tymczasowych aresztowań domniemanych pedofilów) niebiorące tych wątpliwości pod uwagę. Skandaliczne są wnioski, że problem nie istnieje, bo skoro osoba działająca w ramach uprawnień w momencie wykroczenia poza ich zakres może zostać pociągnięta do odpowiedzialności karnej, to osoba nieuprawniona tym bardziej. Poza tym bezrefleksyjność w tej materii oznacza, że nie ma wnikliwej analizy praw osoby, która staje pod bardzo poważnym zarzutem. Na etapie postępowania przygotowawczego jest to dodatkowo o tyle niebezpieczne, że przecież wina „sprawcy” nie musi być udowodniona, żeby zastosować wobec niego tymczasowy areszt. A z zarzutem pedofilskim, bez znaczenia – winny czy nie – ulubieńcem współosadzonych nie będzie.
Cywilni prowokatorzy mają wiele sukcesów na koncie (liczby skazanych na skutek ich prowokacji idą w dziesiątki, jeśli nie setki), co w żaden sposób nie niweczy wątpliwości dotyczących stosowania prowokacji obywatelskiej. I mówiąc uczciwie, wiele wskazuje na to, że w układzie prowokator – prowokowany sprawców… jest dwóch.
