Trwają konsultacje projektu ustawy dotyczącej grup spółek. W przekonaniu jego autorów przeregulowanie doprowadziłoby do nadmiernych problemów interpretacyjnych, zatem wychodzi on z założenia minimalistycznej regulacji.
Po pierwsze, zdefiniowane zostaje pojęcie „grupa spółek” i wprowadzona zasada ujawnienia uczestnictwa w grupie w rejestrze sądowym pod rygorem niestosowania wskazanych bliżej w projekcie przepisów o grupach spółek. Po drugie, projekt wprowadza zasadę, że spółki dominująca oraz zależna kierują się także interesem grupy, o ile nie narusza to uzasadnionego interesu wierzycieli i mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółki zależnej. Po trzecie, projekt reguluje instytucję wydawania wiążącego polecenia przez spółkę dominującą spółce zależnej. Po czwarte, szczegółowo określa zasady odpowiedzialności spółki dominującej z tytułu wydania wiążącego polecenia spółce zależnej w stosunku do : a) tej spółki zależnej, b) innej spółki zależnej, c) akcjonariusza/udziałowca spółki zależnej, d) wierzyciela spółki zależnej. Po piąte, odnosi się jeszcze do kilku innych wybranych relacji.
Niestety nowa regulacja nie jest do końca dopasowana do otoczenia, jakim są przepisy o niewypłacalności. Może to w przyszłości prowadzić do wielu problemów.

Wiążące polecenia dla spółki zależnej w upadłości albo restrukturyzacji

Należy w drodze interpretacji – na bazie dotychczasowych i projektowanych przepisów – założyć, że wiążące polecenie nie może być wydane zarówno spółce zależnej w upadłości zarządzanej przez syndyka, jak i spółce zależnej w restrukturyzacji zarządzanej przez zarządcę.
To samo należałoby odnieść do zarządu przymusowego ustanowionego w postępowaniu o ogłoszenie upadłości i w postępowaniu o otwarcie restrukturyzacji, oraz do egzekucji przez zarząd przymusowy. W przypadku wydania wiążącego polecenia spółce, dla której ustanowiono nadzorcę sądowego albo tymczasowego nadzorcę sądowego, wykonanie wiążącego polecenia będzie z zasady wymagać jego zgody jako czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu. To samo dotyczyłoby odpowiednich kompetencji nadzorcy układu w uproszczonym postępowaniu restrukturyzacyjnym. W praktyce nadzorca (tymczasowy, sądowy, układu) rzadko kiedy zgodzi się na wyrządzenie szkody spółce, w której został ustanowiony.

Spółka dominująca w upadłości albo restrukturyzacji a wiążące polecenie

Czy prawo holdingowe powinno jednak działać, jeżeli kompetencja zarządu spółki dominującej do zarządzania majątkiem została odebrana zarządowi korporacyjnemu i została przekazana – w związku z upadłością, restrukturyzacją, egzekucją – syndykowi, zarządcy, zarządcy przymusowemu? Refleksja ustawodawcy byłaby tu niezbędna. Postulowałbym zawieszenie – w takich sytuacjach – instytucji wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą. Byłby to, najzwięźlej rzecz ujmując, konieczny bezpiecznik dla holdingu. Naturalnym dążeniem syndyka masy upadłości spółki dominującej byłaby maksymalizacja zaspokojenia wierzycieli spółki dominującej. Z kolei pojęcie „interes grupy spółek” to klauzula generalna, która może być bardzo różnie pojmowana w konkretnym stanie faktycznym.

Wykonanie polecenia przez spółkę zagrożoną niewypłacalnością albo już niewypłacalną

Projekt zakłada, że spółka zależna, należąca do grupy spółek, odmawia wykonania polecenia spółki dominującej, „jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną należącą do grupy spółek w okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę oraz jeżeli ta niekorzystna okoliczność stanowi zagrożenie dla dalszej egzystencji spółki zależnej”. Niemniej wydaje się, że ustawodawca powinien bezwzględnie zakazać wykonania wiążącego polecenia (i to każdej spółce zależnej) na wypadek, gdy spółka zależna spełnia przesłanki dla otwarcia restrukturyzacji (jest zagrożona niewypłacalnością lub niewypłacalna) albo ogłoszenia upadłości (jest niewypłacalna), a także gdy w stosunku do tej spółki został złożony wniosek o upadłość albo restrukturyzację (wykluczając wniosek wierzyciela w złej wierze).

Bezskuteczność czynności spółek holdingowych

Efektem wiążącego polecenia może być dokonanie czynności prawnej pomiędzy spółkami w ramach holdingu. Zgodnie z art. 128 prawa upadłościowego sędzia komisarz z urzędu albo na wniosek syndyka uzna za bezskuteczną w stosunku do masy upadłości odpłatną czynność prawną dokonaną przez upadłego ze spółką dominującą w terminie sześciu miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, chyba że druga strona czynności wykaże, że nie doszło do pokrzywdzenia wierzycieli. Projekt w ogóle nie odnosi się do tej regulacji. Wydaje się jednak, że przy okazji regulacji prawa holdingowego cytowany przepis być może powinien ulec pewnej rewizji, a przynajmniej warto przeprowadzić dyskusję wokół tego problemu.

Jednoosobowa spółka zależna

Projekt przewiduje, że jednoosobowa spółka zależna należąca do grupy spółek nie może odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej. Z kontekstu regulacji wynika, że jest to obowiązek bezwzględny. Doprowadzenie do swojej niewypłacalności jest jednak penalizowane w art. 301 par. 2 i 3 kodeksu karnego. Czy zatem rzeczywiście intencją prawa holdingowego powinno być dopuszczenie do niewypłacalności spółki jednoosobowej w wyniku wykonania wiążącego polecenia? Można mieć tu bardzo duże wątpliwości.

Dochodzenie roszczeń niewypłacalnej spółki zależnej

Na zakończenie warto mieć świadomość jeszcze jednej kwestii. Wspólnym mianownikiem odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółki zależnej, do której skierowano wiążące polecenie, innej spółki zależnej, akcjonariusza/udziałowca spółki zależnej, jest okoliczność, że wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności spółki zależnej. Z kolei niewypłacalność jest podstawą upadłości i jest jedną z podstaw otwarcia restrukturyzacji. Zatem odpowiedzialności cywilnej spółki dominującej w praktyce może dochodzić syndyk albo zarządca. Projekt dokonuje wyłączenia odpowiedzialności cywilnej funkcjonariusza spółki zależnej na podstawie przepisów art. 293, art. 300125, art. 483 kodeksu spółek handlowych. Nie uwalnia go od odpowiedzialności deliktowej na zewnątrz. Należy zatem założyć, że syndyk, jak i zarządca spółki zależnej mogą pozwać solidarnie o odszkodowanie zarówno spółkę dominującą, a także funkcjonariuszy spółki zależnej. Projektowane prawo holdingowe może zatem okazać się całkiem sporą pułapką dla menedżerów.