- Nie zgadzam się z tezą o ograniczeniu sądowej kognicji w ramach uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego. Z sądu jedynie zdjęto szereg obowiązków o charakterze administracyjno-technicznym - mówi Marcin Kubiczek, kwalifikowany doradca restrukturyzacyjny, starszy wspólnik w kancelarii Kubiczek Michalak Sokół
Tuż przed przyjęciem ustawy dotyczącej uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego Rada Przedsiębiorczości, w skład której wchodzi większość reprezentatywnych organizacji pracodawców, stanowczo przeciwko tym regulacjom zaprotestowała. Jako powód wskazała znaczne wzmocnienie pozycji dłużnika kosztem wierzycieli. Czy podziela pan to stanowisko?
ikona lupy />
DGP
Nie dostrzegam szczególnego wzmocnienia pozycji dłużnika. Jest to instrument powstały na bazie tzw. pzu, czyli postępowania o zatwierdzenie układu funkcjonującego z sukcesami od roku 2016. Ten tryb postępowania, ograniczony zresztą w czasie do czerwca 2021 r., stanowi rodzaj pilotażu, genialnie wręcz wpisując się w trend, zgodnie z którym rolą sądu ma być rozwiązywanie sporów. Wiadomo, że bolączką systemu sądownictwa jest niewystarczające dokadrowanie oraz nadmiar zadań administracyjnych. Konieczność dokonywania doręczeń, wpinania zwrotek czy szycia akt często paraliżują cały proces restrukturyzacyjny. Otoczenie i warunki biznesowe cechują się bowiem wysoką dynamiką zmian, a propozycje układowe dłużnika mogą stać się nieaktualne po kilku czy kilkunastu tygodniach oczekiwania na decyzję o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Nowe, uproszczone postępowanie ma być trybem, który wyeliminuje ten problem. Pamiętajmy natomiast, że tryb uproszczonej restrukturyzacji nadal pozostawia wierzycielom bezpieczniki, takie jak wniosek do sądu o pozbawienie dłużnika ochrony przyznanej ustawą co do zasady. Doradca restrukturyzacyjny jako nadzorca układu nie jest podwładnym dłużnika, nie wykonuje jego poleceń, a prawidłowo wykonywana funkcja cechuje się wypośrodkowaniem interesów dłużnika i wierzycieli. Samo zatwierdzanie zawartego układu pozostanie nadal procedurą sądową, co z uwagi na przysługujące zażalenie oznacza, że będzie podlegało badaniu aż przez czterech sędziów zawodowych. Dłużnik może skorzystać z trybu uproszczonego jedynie raz, a dodatkowo ponosi koszty takiego postępowania, odciążając w tej części Skarb Państwa. Nie ma zatem możliwości nadużywania tej procedury. Jeśli zaś idzie o prawa wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo, to również nie doznają one żadnego uszczerbku w relacji do już funkcjonujących rozwiązań. Zgoda wierzyciela zabezpieczonego rzeczowo na objęcie układem nie jest wymagana już od wejścia w życie prawa restrukturyzacyjnego w 2016 r. każdorazowo, ilekroć propozycje układowe przewidują jego pełne zaspokojenie. Uproszczone postępowanie restrukturyzacyjne oceniałbym więc bardziej w kategoriach pilotażu, aniżeli rewolucji w postępowaniu restrukturyzacyjnym obejmującej jakąś zmianę układu sił.
Nowe przepisy zakładają przede wszystkim ograniczenie sądowej kognicji. Sąd będzie się pojawiał dopiero w razie powstania sporu między dłużnikiem a wierzycielami. Czy jednak nie stanie się tak, że w praktyce i tak niemal wszystkie sprawy trafią do sądu?
Nie zgadzam się z tezą o ograniczeniu sądowej kognicji w ramach uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego. Z sądu jedynie zdjęto szereg obowiązków o charakterze administracyjno-technicznym, takich jak dokonywanie obwieszczeń, organizacja zgromadzeń wierzycieli, nie wspominając o tzw. badaniu zwrotek. Rolą sądu jest przecież ocena tego, czy układ nadaje się do wykonania, czy nie. Uwolnienie sędziów od licznych obciążających ich czynności administracyjnych służy wzmocnieniu aparatu sądowego na tych płaszczyznach, gdzie jego działanie jest niezbędne. Przesunięcie części obowiązków na doradców restrukturyzacyjnych stanowi realizację zamysłu profesjonalizacji tego zawodu i dążenia do automatyzacji pewnych procesów, które w sferze tzw. budżetowej następują znacznie wolniej, aniżeli w biurach doradców. Tym samym w miejsce negowanej przeze mnie tezy o ograniczeniu kognicji sądu oceniłbym nowe rozwiązanie wręcz jako umożliwiające sądowi skupienie się na istocie sprawy, czyli na zatwierdzeniu układu. Należy pamiętać, że jedyną płaszczyzną porozumienia jest ta, na której decyzje podejmują wyłącznie podmioty bezpośrednio nią zainteresowane, tj. dłużnik oraz jego wierzyciele, a dopóki oni sami nie wypracują porozumienia, udział sądu jest po prostu zbędny. Pamiętajmy też, że nieudane restrukturyzacje, w których finalnie nie dochodzi do zawarcia układu, angażują określoną część środków Skarbu Państwa. Optymalizacja tych procesów przez odciążenie sądów jest szczególnie ważna w dobie spodziewanych skutków kryzysu gospodarczego, kiedy postępowań sądowych będzie znacznie więcej. Jeżeli zaś problem wierzyciela będzie realny, tj. zakwestionowany zostanie przezeń sam układ, to sąd pozostaje nadal wyłącznie właściwą instytucją do badania takich zarzutów.
Ustawodawca uznał, że wyboru doradcy restrukturyzacyjnego, który będzie miał przeprowadzić dłużnika przez proces restrukturyzacji, dokonywał będzie sam dłużnik. Związek Banków Polskich uważa, że to niewłaściwa koncepcja, gdyż może powodować „zmowę” przeciwko wierzycielom. Czy takie ryzyko rzeczywiście istnieje?
Pogląd, iż ryzykowne jest pozostawienie dłużnikowi swobody w zakresie wyboru osoby doradcy restrukturyzacyjnego prezentowany przez Związek Banków Polskich, zasługuje na zdecydowaną krytykę. Zarzucana wprost czy też pośrednio perspektywa zmowy dłużnika z nadzorcą przeciwko wierzycielom nie jest ani bardziej, ani też mniej prawdopodobna, aniżeli zmowa na jakiejkolwiek innej płaszczyźnie życia. Doradca restrukturyzacyjny działa na podstawie licencji wydawanej przez ministra sprawiedliwości. Nie jest urzędnikiem, a przedsiębiorcą. Jako nadzorca natomiast nie jest podwładnym dłużnika ani podmiotem od niego uzależnionym w jakimkolwiek wymiarze. Warto również pamiętać o obowiązkowym ubezpieczeniu odpowiedzialności zawodowej. Dla przeciwwagi należy przywołać funkcjonującą, choć nieformalną praktykę prowadzenia negocjacji z dłużnikami zagrożonymi niewypłacalnością przez banki, skutkiem których dochodzi do zawierania ugód, na których korzysta bank jako jedyny wierzyciel. Często dochodzi w tym trybie do rozszerzenia już posiadanego zabezpieczenia, nie wspominając o uprzywilejowanej pozycji banku z samej perspektywy posiadania szerszej wiedzy o majątku i jego sytuacji ekonomicznej dłużnika, niż ma jakakolwiek inna grupa wierzycieli. Takie i inne praktyki doprowadziły do osłabienia nawet pozycji banków jako instytucji zaufania publicznego. Nie można jednak, bazując choćby na takich doświadczeniach, uznawać a priori, że doradca restrukturyzacyjny posiadający licencję MS będzie z założenia organem niewiarygodnym.
Czy w ogóle aż tak dużą władzę należy przekazać w ręce doradców restrukturyzacyjnych? Zastanawiam się, czy nie będzie tak, że nieprawidłowości w kilku sprawach przełożą się na brak zaufania do całego zawodu.
W mojej ocenie trudno mówić o przekazywaniu jakiejkolwiek władzy w ręce doradcy restrukturyzacyjnego w uproszczonym postępowaniu restrukturyzacyjnym. O jego skutku decydują przecież wierzyciele, a układ zatwierdza sąd, nie zaś doradca działający jako nadzorca. Również czas postępowania jest bardzo krótki. Ilekroć wierzyciele nabiorą podejrzeń co do rzetelności prowadzonego postępowania, odmówią konstruktywnego w nim udziału, a finalnie nie dojdzie do zawarcia układu. Jeżeli więc oceniać rolę doradcy restrukturyzacyjnego w omawianym postępowaniu, to wybijają się na pierwszy plan jego obowiązki, nie zaś jakiekolwiek uprawnienia o charakterze władczym. Wydaje się, że jako przedstawiciel wolnego zawodu doradca będzie starał się wykonywać swoje obowiązki rzetelnie i skutecznie, aby pierwsze postępowanie nie okazało się być ostatnim. Warto też pamiętać, że wynagrodzenie nadzorcy jest niższe w razie fiaska postępowania, rozumianego jako brak zatwierdzenia przez sąd układu zawartego między dłużnikiem i wierzycielami. Co za tym idzie, doradca będzie dążył do skutecznego zakończenia postępowania, tj. zatwierdzenia przez sąd układu, ale zawieranego wciąż w warunkach pełnej swobody przez współdziałających dłużnika oraz jego wierzycieli. Układ, który miałby zostać przyjęty skutkiem świadomego wprowadzenia wierzycieli w błąd, w mojej ocenie oczywiście nadawałby się do odmowy jego zatwierdzenia przez sąd, zaś w dalszej perspektywie nawet do uchylenia.
Wielu już powoli o tym zapomina, ale nadal funkcjonujemy w stanie epidemii. Czy pana zdaniem liczba postępowań restrukturyzacyjnych będzie niebawem znacznie większa niż dotychczas?
Wszystko wskazuje na to, że rzeczywiście będzie wzrastała liczba upadłości oraz restrukturyzacji. Jest to oczywiste, jeśli zważyć, że wymogiem otrzymania części z dofinansowań było utrzymanie zatrudnienia na poziomie sprzed epidemii. Prawa ekonomii są takie, że kilkumiesięcznego przestoju nie da się odpracować, jeżeli nie zwiększy się odpowiednio popyt. Tym samym utrzymywanie za wszelką cenę poziomu zatrudnienia może przynieść skutek paradoksalnie przeciwny do zamierzonego. Przedsiębiorca obciążony obowiązkiem utrzymania zatrudnienia na określonym poziomie, który nie współgra z aktualnym popytem na oferowaną usługę lub towar, musi ponosić koszty, których nie da się zoptymalizować inaczej, jak w trybie postępowania restrukturyzacyjnego. Pamiętać należy, choć to może nie dla wszystkich oczywiste, że restrukturyzujemy zobowiązania, niekoniecznie zaś samo przedsiębiorstwo.
Na mocy specustawy – tarczy 2.0 – wyłączono podmioty w upadłości lub restrukturyzacji z możliwości korzystania ze specjalnych programów pomocowych, jak choćby dopłaty do wynagrodzeń pracowników oraz tanie pożyczki z możliwością ich umorzenia. Czy to nie okaże się realnym zniechęceniem do poddania się restrukturyzacji?
Sytuacja każdego przedsiębiorstwa jest odmienna. Nie ma dwóch takich samych firm i kilku powtarzalnych, szablonowych recept. Jednakże pozbawienie wsparcia podmiotów znajdujących się w formalnej restrukturyzacji było decyzją dość kontrowersyjną. Pomoc w to miejsce uzyskało bowiem szerokie grono przedsiębiorców już faktycznie niewypłacalnych, co do których nie wydano tylko stosownego orzeczenia. Analogicznie pomoc, szczególnie w ramach bezzwrotnych pożyczek, uzyskało też szerokie grono samozatrudnionych i przedsiębiorców, którzy nie odnotowali nawet spadku obrotów. Sądzę, że każdorazowo swą sytuację przedsiębiorca powinien konsultować z doświadczonym doradcą restrukturyzacyjnym. Ten sam instrument, który jednemu przedsiębiorcy pomoże, zaaplikowany drugiemu może znacząco zaszkodzić. Sztuką jest tu rozważenie każdego możliwego scenariusza na przyszłość, nie zaś automatyczne wdrażanie tych procedur, które z takich czy innych przyczyn są szeroko propagowane.
W 2021 r. ustawodawca powinien przeprowadzić reformę prawa restrukturyzacyjnego w związku z koniecznością implementacji dyrektywy unijnej. Co pana zdaniem należałoby poprawić?
Niewątpliwie implementacja unijnej dyrektywy restrukturyzacyjnej wprowadzi do krajowego porządku prawnego kilka ciekawych rozwiązań. Mam tu na myśli czasowe, lecz bezwzględne ograniczenie wykonywania uprawnień przez wierzycieli zabezpieczonych. Obecnie znacznie przecenia się sytuację podmiotu zabezpieczonego rzeczowo, co powoduje, że podmioty te w zasadzie nie uczestniczą w postępowaniach restrukturyzacyjnych, a nawet próbują je paraliżować. Doświadczenia pokazują jednak, że nie służy to ani dłużnikowi, ani samym wierzycielom, choćby posiadającym taki rodzaj zabezpieczeń. Przedmiot jest bowiem wartościowy, tylko dopóki generuje przychód. Przychód natomiast pozwala zachować przedmiot zabezpieczenia w stanie niepogorszonym, na analogicznym poziomie wartości. Wśród obowiązkowych do implementacji rozwiązań szczególnie doceniam też ochronę nowego finansowania. Sprowadza się ona do tego, iż czynności podejmowane w toku postępowania restrukturyzacyjnego zakończonego niepowodzeniem, w kolejno wdrożonym postępowaniu upadłościowym oceniane mają być w sposób korzystniejszy niż obecnie, by nie rzec uprzywilejowany. Między innymi czynności takie nie mogą być uznawane za bezskuteczne. W mojej ocenie, zwłaszcza w sytuacji gdy państwo w żaden sposób nie wspiera restrukturyzacji, rozwiązanie to powinno ułatwić pozyskiwanie środków od inwestorów dostrzegających we wdrażanej restrukturyzacji sens. Zawierane przez nich z dłużnikiem porozumienia oraz idące za nimi nakłady nie będą mogły być traktowane jako bezskuteczne mimo istniejącej niewypłacalności, a także wiedzy o tym stanie rzeczy przez zainteresowanego udzieleniem wsparcia dłużnikowi. O tym, w jakiej formule wymogi te zostaną implementowane, przekonamy się w przyszłości, jednak oceniam ten kierunek jako mogący realnie ułatwić procesy restrukturyzacyjne. Obecnie bowiem to brak finansowania jest istotną przeszkodą dla wielu przedsiębiorców.
Dłużnik może skorzystać z trybu uproszczonego tylko raz i ponosi koszty takiego postępowania, odciążając w tej części Skarb Państwa