- Przede wszystkim cywilizujemy praktykę, która już teraz jest, a która bądź nie ma oparcia w przepisach prawa, bądź to oparcie ma liche. Co samo w sobie nie jest niczym złym, bo żadnym grzechem nie jest dostosowanie prawa do rzeczywistości - mówi Andrzej Szumański, profesor nauk prawnych, kierownik Katedry Prawa Gospodarczego Prywatnego UJ, jeden z twórców kodeksu spółek handlowych, koordynował prace nad stworzeniem projektu nowelizacji wprowadzającej prawo grup spółek.

Koordynował pan prace nad prawem grup spółek, nazywanym potocznie prawem holdingowym. Lada dzień projekt ustawy trafi do konsultacji. Ale zanim pomówimy o rozwiązaniach znajdujących się w projekcie, chciałbym wpierw spytać po co w ogóle nowe przepisy?
Mają służyć usprawnieniu w zarządzaniu grupą spółek przez spółkę dominującą. Dziś – w świetle obowiązujących przepisów kodeksu spółek handlowych – są z tym kłopoty. Z drugiej strony istotą przygotowanego projektu jest ochrona spółki zależnej, jej wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych oraz wierzycieli. Spółki dominującej – rzecz jasna – chronić przesadnie nie trzeba.
Trzeba pamiętać, że grupy spółek działające w Polsce to fakt. Bez nowej ustawy nadal by funkcjonowały. Ale skoro mogą funkcjonować lepiej, to dlaczego by procesu zarządzania grupami spółek nie usprawnić? Przykładowo art. 3751 kodeksu spółek handlowych stanowi, że walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. W efekcie dawanie wiążących poleceń jako instrumentu zarządzania grupą spółek jest niedopuszczalne. A to z kolei naraża na odpowiedzialność członków zarządu spółki zależnej; w szczególności gdy realizują oni faktyczne polecenia, których formalnie nie można im wydawać. Menedżerowie spółek zależnych mają więc wybór „między dżumą a cholerą”. Jeżeli wykonają wiążące polecenie, które przyniesie spółce zależnej szkodę, to naruszają konkretny przepis kodeksu spółek handlowych. Tym samym narażają się na odpowiedzialność odszkodowawczą względem spółki za szkodę jej wyrządzoną przez działanie sprzeczne z prawem. Można im postawić nawet zarzuty karne! Z kolei jeżeli nie wykonają polecenia, gdyż nie chcą ponosić ryzyka związanego z odpowiedzialnością cywilną i karną, to poniosą odpowiedzialność organizacyjną, czyli zostaną odwołani.
Inna przeszkoda, którą usuwamy w nowym projekcie, dotyczy ograniczonego dostępu akcjonariusza do informacji o spółce. Spółka dominująca, chcąc zarządzać grupą, musi wiedzieć, co się dzieje w spółkach zależnych. W świetle obowiązujących przepisów jest z tym problem. Artykuły 428 i 429 kodeksu spółek handlowych przewidują bowiem ograniczony dostęp do informacji. I sytuacji dziś nie zmienia to, że chodzi o informacje potrzebne spółce dominującej.
Czy w projekcie są rozwiązania, które powinny interesować niemal wyłącznie spółki Skarbu Państwa, czy też powinni się nimi zainteresować całkowicie prywatni przedsiębiorcy?
To przepisy tworzone z myślą o wszystkich. Z założeniem oczywiście, że chodzi o podmioty większe, gdyż te działają w ramach grup spółek. Z punktu widzenia naszej propozycji nie ma najmniejszego znaczenia, czy spółką dominującą jest spółka z udziałem Skarbu Państwa, czy spółka o kapitale prywatnym. Bez znaczenia jest także to, czy mówimy o podmiotach z kapitałem polskim, czy zagranicznym. Oczywiście wielkie tuzy polskiej gospodarki jak Orlen, PZU, KGHM, Bank PKO BP to spółki z udziałem Skarbu Państwa. Natomiast mamy grupy spółek, gdzie spółką dominującą jest spółka o kapitale czysto prywatnym. Jednocześnie wcale nie jest tak, że Skarb Państwa wyłącznie zyska na nowych przepisach. Bo wiem, że są głosy, iż „dominujące” państwo stłamsi „zależnych” prywatnych. Wcale nie. Nie brakuje przecież przypadków, gdy spółki z udziałem Skarbu Państwa są spółkami zależnymi. Bardzo często spotykamy się z tzw. resztówkami Skarbu Państwa. I jeśli spółka zależna z symbolicznym udziałem Skarbu Państwa znajduje się w grupie spółek, to będzie traktowana tak jak każda prywatna spółka zależna.
To prawda, że pojawia się taki zarzut. Bądź co bądź, projekt powstał w Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych. Naturalne więc wydaje mi się przypuszczenie niektórych, że działano zgodnie z potrzebami Skarbu Państwa.
Tyle że to przypuszczenie nie znajduje odzwierciedlenia w faktach. Co zresztą każdy będzie mógł samodzielnie zweryfikować, zapoznając się z projektem ustawy. Można powiedzieć, że Ministerstwo Aktywów Państwowych podjęło się funkcji bycia promotorem wprowadzenia przepisów o grupach spółek, ale działa tu w interesie ogółu przedsiębiorców.
Proszę pamiętać, że prace legislacyjne nad polskim prawem grup spółek rozpoczęły się co najmniej 12 lat temu. W 2010 r. został nawet w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego działającej przy Ministerstwie Sprawiedliwości przygotowany projekt ograniczonej regulacji prawa grup spółek. Ministerstwo Gospodarki z kolei przygotowało konkurencyjne rozwiązanie. I ostatecznie oba upadły, bo sprzeciwiło się Ministerstwo Skarbu Państwa. A sprzeciw tłumaczono tym, że zagraniczne spółki dominujące będą działały na niekorzyść spółek zależnych.
To dlaczego teraz, w 2020 r., nie powinniśmy się obawiać tego, czego obawiało się wtedy Ministerstwo Skarbu Państwa, czyli dominacji ze strony zagranicznych podmiotów?
Dlatego, że w 2020 r. powstał zupełnie inny projekt niż w 2010. Rozwiązanie, które jest teraz na stole, jest wyważone. To swoistego rodzaju kompromis pomiędzy potrzebami spółek dominujących i zależnych. Każdy może być trochę niezadowolony, co jednak w sumie powinno przełożyć się na zadowolenie ogółu.
Prawo grup spółek to szalenie skomplikowana materia regulacyjna ze względu na sprzeczności interesów. Mamy interes spółki dominującej i interes grupy spółek, interes spółki zależnej, jej wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych i wreszcie wierzycieli spółki zależnej. W efekcie można napisać różne prawa holdingowe. Można pisać je z myślą o spółce dominującej i stworzyć pełną regulację, która będzie sprzyjała sprawnemu zarządzaniu przez „matkę”, która realizuje strategię gospodarczą grupy. Można pisać też regulację pod spółkę zależną, czyli skupić się na ochronie praw mniejszości. I wreszcie można pójść trzecią drogą, którą myśmy poszli, czyli wyważyć interesy poszczególnych podmiotów. Z pełnym przekonaniem mogę powiedzieć, że stworzyliśmy projekt ustawy sprawiedliwej. I wracając do pańskiego pytania: tak, może się zdarzyć, że zagraniczny kapitał w konkretnym przypadku zostanie wzmocniony kosztem polskiego. Ale równie dobrze może być na odwrót i to polscy menedżerowie będą wydawali wiążące polecenia zagranicznym.
Czyli nie ma pan żadnych obaw, że zagraniczne podmioty dzięki nowym przepisom bardzo się umocnią kosztem polskich spółek?
Absolutnie nie ma takiej obawy. Między innymi dlatego, że obecna regulacja jest całkowicie inna od poprzednich. To nie jest odgrzanie starego kotleta, lecz nowa jakość. Przykładowo dawny projekt stworzony w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego w ogóle nie regulował instytucji wiążących poleceń wydawanych przez spółkę dominującą i możliwości odmowy wykonania tychże poleceń przez spółkę zależną w określonych przypadkach. Bo bynajmniej nie będzie tak, że spółka zależna będzie musiała wykonać polecenie w każdej jednej sytuacji. Ponadto jeżeli akcjonariusze określonej spółki zależnej przez wiążące polecenia będą tracili na wartości swoich udziałów i akcji, to będą mieli roszczenie odszkodowawcze do spółki dominującej za szkodę pośrednią. To kolejny mechanizm ochronny. Przykładowo więc jeżeli spółka zagraniczna jako spółka dominująca podejmie decyzję i zrobi ze spółki prawa polskiego centrum strat – a kiedyś „córka” była dobrą spółką – to akcjonariusze polskiej spółki zależnej będą mogli domagać się wyrównania spadku wartości swoich akcji.
Arkadiusz Pączka, ekspert Pracodawców RP, bardzo chwali zamysł tego projektu. Zaznacza jednak, że to przede wszystkim usankcjonowanie znanej od lat praktyki.
I pan Arkadiusz Pączka ma dużo racji, bo rzeczywiście przede wszystkim cywilizujemy praktykę, która już teraz jest, a która bądź nie ma oparcia w przepisach prawa, bądź to oparcie ma liche. Co samo w sobie nie jest niczym złym, bo żadnym grzechem nie jest dostosowanie prawa do rzeczywistości, tak by lepiej ono odpowiadało na zapotrzebowanie rynku. Dlatego zależało mi, by w zespole opracowującym projekt ustawy znaleźli się nie tylko akademicy, lecz także praktycy rynku kapitałowego. Istotą przecież jest stworzenie regulacji dla biznesu, a nie dla naukowców, którzy potem będą ją opisywali.
Ponadto świadomie podjęliśmy decyzję, że tworzymy regulację w ramach kodeksu spółek handlowych i nie wchodzimy w ogóle w materię publiczno-prawną, np. kwestie podatkowe. Mogłoby to bowiem uniemożliwić sprawne procedowanie nad projektem, gdyż do wyważenia byłoby jeszcze więcej interesów. Ale oczywiście w ramach tego usankcjonowania praktyki jest wiele nowości, które ograniczą ryzyko prawne dla osób zarządzających spółkami oraz dla samych spółek. Najprostszy przykład to właśnie stworzenie ram dla pozyskiwania informacji przez spółkę dominującą. No i w konstrukcji wiążących poleceń też znajduje się wiele ciekawych rozwiązań.
Ano właśnie. Dla mnie, jako laika, wiążące polecenie oznacza, że ktoś mówi, co należy zrobić, a ktoś inny to robi. Tymczasem w projekcie w niektórych przypadkach wiążące polecenie trzeba wykonać, w niektórych – nie trzeba. Dlaczego zdecydowali się państwo na taki podział?
Jest to efekt kompromisu. W ramach zespołu, którego pracami kierowałem, można było wyróżnić grupę jastrzębi i gołębi. Jastrzębie to ci, którzy chcieli stworzyć prawo pod spółkę dominującą i w ogóle nie zajmować się ochroną interesów spółki zależnej i jej wspólników mniejszościowych. Gołębie natomiast uważały, że właśnie na ochronę mniejszości w spółce zależnej należy położyć szczególny nacisk. A ja starałem się przede wszystkim mediować pomiędzy obydwiema grupami. I uważam, że końcowy efekt naszych prac – właśnie dzięki tarciom, a zarazem powszechnym zrozumieniu, że musi powstać rozwiązanie kompromisowe – jest bardzo dobry.
I właśnie efektem kompromisu było to, że podzieliliśmy relacje spółka dominująca – spółka zależna na trzy grupy. I w zależności od tego, jaka ta relacja jest, wiążące polecenia albo trzeba wykonywać, albo w niektórych przypadkach można odmówić wykonania. Pierwsza grupa to spółki zależne jednoosobowe. Nie ma w nich żadnych akcjonariuszy mniejszościowych. Przyjęliśmy więc zasadę taką jak w wojsku, czyli że jest obowiązek wykonania wiążącego polecenia. Nie ma prawa do odmowy. Bo dlaczego właściciel miałby nie móc wydać polecenia? Druga grupa to przypadki, gdy spółka dominująca ma większość pozwalającą na samodzielną zmianę umowy lub statutu. W takich spółkach wspólnicy lub akcjonariusze mniejszościowi mają niewiele do powiedzenia, ale jednak coś mają. W związku z tym nie można przyjąć takiego rozwiązania jak w spółce jednoosobowej, że jest bezwzględny nakaz wykonania wiążącego polecenia. Dlatego spółka zależna może powiedzieć, że nie wykonuje wiążącego polecenia, ale w ściśle określonym przypadku. Chodzi o sytuacje, gdy wiążące polecenie prowadziłoby do niewypłacalności albo stwarzało zagrożenie niewypłacalności. A trzecia grupa to pozostałe przypadki, które łączy to, że wspólnicy lub akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej mają już do powiedzenia więcej. Tu zasadą będzie, że spółka zależna może odmówić wykonania polecenia w razie zaistnienia uzasadnionej obawy sprzeczności tego polecenia z interesem spółki zależnej i wyrządzenia jej szkody.
W przypadku instytucji wiążących poleceń przyjmujemy kazus Rozenbluma. To pewne pojęcie doktrynalne powszechnie znane ludziom ze środowiska prawa handlowego. A chodzi o przypadek z Francji. Pan Rozenblum wykonał wiążące polecenie spółki dominującej jako zarządca spółki zależnej i to wiążące polecenie przyniosło szkodę spółce zależnej. Groziła mu za to odpowiedzialność karna. Sąd francuski wypracował wówczas regułę, że jeżeli wiążące polecenie przyniosło wprawdzie szkodę spółce zależnej, ale to jest szkoda krótkoterminowa, a istnieje uzasadnione przypuszczenie, że ta szkoda zostanie w przyszłości zrekompensowana przez spółkę dominującą, to wtedy taka osoba nie ponosi odpowiedzialności. Poza tym znaczenie ma to, czy uczestnictwo w grupie spółek jest korzystne, bo spółka dominująca np. poręcza kredyty oraz czy grupa spółek ma pewną wspólną strategię i wiążące polecenie było elementem wspólnej strategii.
I to słuszne założenie. Przyjęliśmy zatem konstrukcję, w której spółka zależna korzystająca na byciu członkiem grupy powinna wykonać wiążące polecenie, które krótkoterminowo może być dla niej niekorzystne. Ale jest korzystne długofalowo. I w tej sytuacji, zgodnie z kazusem Rozenbluma wyłączona jest odpowiedzialność członka zarządu spółki zależnej.
Wydaje mi się, że sytuacja menedżerów spółek zależnych paradoksalnie się poprawi w stosunku do tego, co było teraz. Dziś są oni między młotem a kowadłem. Teraz będą mieli umocowanie w przepisach do tego, by z jednej strony wykonać polecenie, a z drugiej – nie ponosić za podjętą decyzję odpowiedzialności.
Otóż to. I to jest jeden z elementów wyjścia poza usankcjonowanie praktyki. Biznes nieuchronnie wiąże się z ponoszeniem ryzyka, ale odpowiedzialność musi być zbudowana na sensownych podstawach. A karanie menedżera spółki zależnej za wykonanie polecenia, którego niewykonanie skończyłoby się odwołaniem z funkcji, nie ma wiele wspólnego z sensownym rozwiązaniem. Przy czym – co istotne – odpowiedzialność nadal jest. Tyle że ponoszą ją ci, co wiążące polecenia wydają. I to jest uczciwe: odpowiada ten, kto podejmuje decyzje, a nie ten, kto je jedynie realizuje.
Na pierwszy rzut oka wydaje się, że pogarsza się sytuacja wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Jak zapewnić im ochronę?
Zacznijmy od fundamentów prawa spó łek kapitałowych, tzn. od zasady rządów większości nad mniejszością. Wedle zasady proporcjonalności praw i wkładów, tyle mamy władzy w spółce, ile do niej wnieśliśmy. Jednocześnie, co oczywiste, prawo musi chronić w pewnym stopniu tych, co mają mniej. I istnieje już cała grupa przepisów o ochronie mniejszości. W nowych regulacjach będą dwie konstrukcje, które powinny się wspólnikom i akcjonariuszom mniejszościowym spodobać.
Po pierwsze, wspomniałem już o rozwiązaniu, w którym spółka dominująca będzie ponosić odpowiedzialność za szkodę pośrednią, ale tylko w spółce zależnej, w której spółka dominująca może samodzielnie zmienić umowę albo statut spółki. Tym samym jeśli tylko wspólnik lub akcjonariusz straci na wykonaniu przez spółkę zależną wiążącego polecenia, będzie miał roszczenie do spółki matki.
Po drugie, chcemy wprowadzić tzw. prawo głosowania nogami, czyli wyjścia ze spółki. W doktrynie prawa handlowego pojawia się często obrazowe twierdzenie, że akcjonariusz nie może być więźniem spółki. Tylko co mu z wolności, skoro nikt nie chce kupić jego akcji lub oferuje mu zupełnie niesatysfakcjonującą cenę? Dlatego wprowadzimy prawo przymusowego odkupu. Osoba, która będzie wspólnikiem lub akcjonariuszem mniejszościowym, i będzie niezadowolona z sytuacji w spółce oraz swojej pozycji w niej, będzie mogła odsprzedać swoje udziały lub akcje po wartości rynkowej spółce. Już dziś w kodeksie spółek handlowych jest ta zasada, ale dotyczy jedynie spółek akcyjnych, w których udział mniejszości w kapitale zakładowym nie przekracza 5 proc. My proponujemy rozszerzenie głosowania nogami także na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz możliwość wyjścia ze spółki przy udziale wspólników mniejszościowych w kapitale zakładowym spółki do 10 proc.
Wydaje mi się, że wspólnicy i akcjonariusze mniejszościowi powinni być zwolennikami stworzonego projektu. Dostają naprawdę solidną ochronę.
Decyzje o losie grupy będzie podejmowała spółka dominująca. A zarazem rada nadzorcza „matki” będzie kontrolowała działania rady „córki”. Czy nie obawia się pan, że pojawią się spory kompetencyjne? Będą sprawy, którymi zająć zechcą się obie rady, a w innych przypadkach żadna.
To doniosły problem i przyznaję, że trudny do uregulowania. Prawo spółek co do zasady jest stworzone z myślą o pojedynczych spółkach, a nie grupach. My zaś w naszym projekcie pewne reguły podstawowe musimy naruszyć. Zarządzanie spółki dominującej przez wydawanie wiążących poleceń tworzy z zarządu „matki” de facto zarząd całej grupy. Z kolei rada nadzorcza spółki dominującej musi mieć mechanizmy pozwalające na kontrolę działalności spółek zależnych, gdyż to wpływa na działalność całej grupy. I my na tyle, na ile to możliwe, określamy precyzyjnie, co rada nadzorcza spółki dominującej może w stosunku do spółki zależnej, a czego nie. Nie ma sensu tworzenia norm instruktażowych, które nic nie wnoszą. Norma prawna powinna albo czegoś zakazywać, albo coś nakazywać. Dlatego rada spółki dominującej będzie sprawowała nadzór nad tym, co się dzieje w spółce zależnej, ale jedynie w sprawach dotyczących realizacji interesu grupy. Oczywiście ktoś może powiedzieć, że to pojęcie niedookreślone. Zgoda. Ale w kodeksie nie można wpisać wszystkiego, co przyjdzie do głowy, w kazuistyczny sposób. W przypadku grup spółek będzie spisana strategia. I fakt związania się strategią przez spółki zależne będzie pomagał ocenić, czy dany przypadek mieści się w ramach nadzoru rady spółki dominującej, czy też nie. Jeżeli zatem będą konflikty – a te oczywiście w prawie są nieuniknione – to sądy powinny być w stanie dość prosto je rozstrzygać. Pragnę zaznaczyć, że skoro to spółka dominująca ma ponosić odpowiedzialność za wydawanie wiążących poleceń, to jednocześnie musi mieć ona możliwie najszerszy dostęp do informacji. W przeciwnym razie nie może w rozsądny sposób tychże poleceń wydawać. Nie poczytujmy zatem wpływu rady nadzorczej „matki” na działalność organów „córki” w kategoriach wtrącania się w nieswoje sprawy. Ostatecznie najważniejsze przecież jest to, by na decyzjach korzystała cała grupa.
Rzadko się zdarza by projekt został uchwalony w takim brzmieniu, w jakim wyszedł do konsultacji. Niemal zawsze są dokonywane jakieś poprawki i korekty. Powiedział pan, że przypadła panu trudna rola bycia mediatorem między jastrzębiami a gołębiami. Czy nie obawia się pan, że któraś z grup przeciągnie linę na swoją stronę?
Nie mam takich obaw, ale zarazem deklaruję jasno: jeżeli tylko szala zostanie przechylona na rzecz spółek dominujących lub nadmiernej ochrony mniejszości, mojego podpisu pod tym rozwiązaniem nie będzie. Popieram to, co jest, czyli kompromisowy projekt, który dla nikogo nie jest regulacją wymarzoną, ale dla każdego potrzebną i akceptowalną. Obawiam się, że gdyby powstał projekt zadowalający tylko jedną ze stron, ostatecznie nie zostałby uchwalony żaden. I tym samym wszyscy byliby niezadowoleni i kolejnych kilka, a być może kilkanaście lat, byśmy czekali na prawo grup spółek. Jednocześnie mam szczerą nadzieję, że w toku konsultacji projekt będzie poprawiany. Nikt nie ma monopolu na mądrość i nieomylność. I ja oczywiście też go nie mam. Dlatego zachęcam wszystkich zainteresowanych, by dzielili się swoimi uwagami. Przykładowo czuję, że w przypadku niektórych konkretnych branż mogą być niezbędne pewne modyfikacje stworzonych przez nas w Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przepisów ze względu na specyfikę tych branż. Wiceminister aktywów państwowych Janusz Kowalski zapowiedział, że w toku konsultacji zostanie przeprowadzono wiele spotkań online z tymi, którzy będą mieli uwagi do projektu. Ze swojej strony deklaruję, że chętnie będę uczestniczył w tych dyskusjach. I zapewniam, że choć bez wątpienia nie każda uwaga znajdzie odzwierciedlenie w ostatecznej wersji projektu, przedłożonej po konsultacjach Radzie Ministrów, to jako osoba odpowiedzialna za stworzenie projektu nowelizacji z każdą uwagą wnikliwie się zapoznam.