Wykonawcy muszą jednak udowodnić, że sytuacja wywołana COVID-19 wpłynęła na ich pracę. Wtedy zamawiający, aneksując kontrakty i odstępując od kar, nie będą odpowiadać za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Epidemia koronawirusa utrudni lub nawet uniemożliwi wykonanie wielu umów, w tym kontraktów zawartych na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p.). Aby ułatwić negocjacje z zamawiającymi tym przedsiębiorcom, którzy dotknięci zostali skutkami epidemii i nie będą w stanie wywiązać się na czas z kontraktów, nowelizacja specustawy (czyli ustawa z 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy z 31 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. poz. 568) pozwoliła na bardziej elastyczną zmianę umowy, a nienaliczenie kar umownych nie będzie groziło urzędnikom odpowiedzialnością. Ustawa narzuca też przedsiębiorcom obowiązek informowania zamawiającego o problemach z realizacją umów. Jak go zrealizować? Czy zamawiający musi uwzględnić postulaty wykonawcy? Odpowiadamy na wybrane pytania przedsiębiorców.
▶ W jakim terminie wykonawca powinien poinformować zamawiającego o problemach z wykonaniem umowy?
Specustawa nie wskazuje konkretnego terminu. Przepisy wymagają, aby strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie poinformowały się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie kontraktu, jeśli taki wpływ wystąpił lub może wystąpić w przyszłości.
▶ Jakie okoliczności mogą zostać zakwalifikowane jako mające wpływ na wykonanie kontraktu?
Specustawa wymienia tylko przykładowe okoliczności, najbardziej typowe. Należą do nich:
  • nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
  • decyzje wydane przez głównego inspektora sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
  • polecenia wydane przez wojewodów lub decyzje wydanych przez premiera;
  • wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.
Nie jest to jednak katalog zamknięty i wykonawca może przedstawić także inne okoliczności, które jego zdaniem mogły wpłynąć na wykonanie kontraktu.
▶ Czy wykonawca może powołać się na trudną sytuację podwykonawcy?
Tak. Wykonawca może powołać się na to, że podwykonawca nie zrealizował umów ze względu na epidemię, co z kolei miało wpływ na realizację umowy podstawowej.
▶ W jaki sposób wykonawca ma udowodnić, że epidemia ma wpływ na wykonanie umowy?
Wpływ ten powinien być potwierdzony oświadczeniami lub dokumentami, z których wynika, jakie konkretnie okoliczności związane z COVID-19 wpłynęły na wykonanie umowy. O ile przedstawienie kopii decyzji inspektora sanitarnego lub polecenia wojewody nie będzie problemem, o tyle np. udowodnienie wstrzymania dostaw produktów może nie być możliwe. Warto przedstawić e-maile i wszelką korespondencję, z których wynikają trudności w zrealizowaniu dostaw lub usług niezbędnych do wykonania głównego zamówienia. Ustawa zezwala też na złożenie po prostu oświadczeń o danych okolicznościach, bez przedstawiania dokumentów.
▶ Czy zamawiający jest zobowiązany renegocjować umowę albo nie naliczać kar umownych lub je zmniejszyć?
Nie. Aby do tego doszło, zamawiający musi uznać, że okoliczności przedstawione przez wykonawcę są związane z epidemią i rzeczywiście wpłynęły lub wpłyną na wykonanie umowy. Jeśli uzna, że nie, wykonawcy pozostaje droga sądowa.
▶ Czy zmiana może dotyczyć także obowiązków zamawiającego?
Tak. Specustawa przewiduje, że obie strony umowy przedstawiają informacje o wpływie epidemii na wykonanie kontraktu. Może się zdarzyć, że to zamawiający nie może wykonać swoich zobowiązań ze względu na epidemię. W takim przypadku również wykonawca może stwierdzić, że nie zgadza się na zmianę umowy.
▶ Czy ustawa przewiduje jakiś tryb akceptacji informacji o wpływie epidemii na wykonanie umowy?
Tak. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy mogą żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów, jeśli uznają, że te przedstawione są niewystarczające. Ponadto druga strona będzie miała 14 dni na ocenę, czy przedstawione okoliczności rzeczywiście miały wpływ na należyte wykonanie umowy.
▶ Jakich zmian można dokonać w umowie ze względu na epidemię?
Jeśli zamawiający i wykonawca stwierdzą, że okoliczności związane z wystąpieniem epidemii mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, mogą dokonać jej zmiany, mimo że przepisy prawa zamówień publicznych nie pozwalałaby im na to. Zmiana ta może dotyczyć w szczególności:
  • terminu wykonania umowy lub jej części,
  • czasowego zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
  • sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  • zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiedniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
Jest to wyliczenie tylko przykładowe. Warunkiem legalnego dokonania zmian jest to, żeby wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczył 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
▶ Czy można zastosować postanowienia już zawarte w umowie, które są bardziej elastyczne niż przepisy specustawy?
Tak. Jeżeli postanowienia samej umowy przewidywały jeszcze bardziej elastyczne warunki zmiany niż przepisy specustawy, to mogą być stosowane, ale z jednym wyjątkiem. Zastrzeżono, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
▶ Czy przepisy o zmianie warunków umowy mają zastosowanie do umów zawartych między wykonawcą a podwykonawcą?
Tak. Renegocjować swoją umowę będą mogli także wykonawca i podwykonawca. Będzie tak, gdy stwierdzą, że okoliczności związane z epidemią mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy. Również w tym przypadku ustawa pozwala im w szczególności zmienić termin wykonania umowy, czasowo zawiesić jej wykonywanie lub zmienić sposób jej wykonywania lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.
▶ Czy zmiana umowy między zamawiającym a wykonawcą wpłynie na umowę między wykonawcą a podwykonawcą?
Tak, jeśli zmiana umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy. W taki przypadku wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, z tym zastrzeżeniem, że warunki wykonania kontraktu nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy podstawowej. Zasada ta ma zastosowanie do umów z dalszym podwykonawcą.
▶ Jaka jest różnica między możliwością zmiany umowy na podstawie specustawy a obowiązującym już wcześniej art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., który też dopuszcza taką możliwość?
Rzeczywiście, art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. pozwala na zmianę umowy, gdy jest ona spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Wartość zmiany nie może jednak przekraczać 50 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w kontrakcie. Wydaje się więc, że nawet bez wprowadzania przepisów specustawy zamawiający mógłby wyrazić zgodę na zmianę warunków umowy ze względu na epidemię. Jednak żeby uniknąć wątpliwości i dyskusji, czy epidemia była do przewidziana, czy nie, ustawodawca postanowił wprowadzić przepisy jednoznacznie wskazujące, że epidemia COVID-19 może być uznana za podstawę do zmian w kontraktach oraz odstąpienia od naliczania lub zmniejszania kar umownych.
▶ Czy jeśli termin wykonania umowy już minął, można go zmienić, gdy jego zachowanie nie było możliwe ze względu na epidemię?
Nie, skoro termin już minął, to nie można go zmienić. W tym przypadku możliwe będzie jednak odstąpienie od naliczania kar lub zmniejszenie ich wysokości przez zamawiającego.
▶ Czy będzie możliwa zmiana umowy zawartej tuż przed epidemią albo w trakcie samej epidemii?
Specustawa nie przewiduje granicznej daty zawarcia umów, która dzieliłaby umowy na te podlegające nowym przepisom i te, których nie można zmodyfikować na ich podstawie. Pojawia się jednak wątpliwość, czy wykonawca umowy, którą zawarł np. w połowie marca, może twierdzić, że epidemia wpłynęła na sposób realizacji umowy, ponieważ powinien był to przewidzieć. Z innej strony trzeba wziąć pod uwagę takie okoliczności, jak np. złożenie oferty przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego, możliwa utrata wadium, ogłoszenie stanu epidemii itd. Każdy taki przypadek powinien być rozpatrywany odrębnie.