Zatrudnienie przez firmę podwykonawcy bez zgody zamawiającego może zostać uznane za poważne wykroczenie zawodowe i w przyszłości stanowić podstawę do wykluczania przedsiębiorcy z kolejnych przetargów – uznał TSUE.
Wniosek prejudycjalny skierował rumuński sąd. Rozpoznaje on sprawę firmy, która zakwestionowała wykluczenie jej z przetargu. Wcześniej wchodziła w skład konsorcjum, z którym zerwał umowę inny zamawiający, uznając, że bez jego zgody zatrudniono podwykonawcę. W sądach toczą się odrębne sprawy zarówno kwestionujące podstawy rozwiązania umowy, jak i wpisanie na platformie do udzielania zamówień informacji o popełnieniu rażącego wykroczenia zawodowego. Firma jest zdania, że nawet jeśli naruszyła warunki kontraktu, była to drobna nieprawidłowość, która nie może skutkować eliminowaniem jej z kolejnych przetargów.
TSUE doszedł do odmiennych wniosków. Jego zdaniem zlecenie prac podwykonawcy bez zgody zamawiającego może stanowić znaczące niedociągnięcie. Co ważne jednak, ocena ta nie może być automatyczna. Innymi słowy samo zerwanie umowy przez jednego zamawiającego nie oznacza, że inni powinni bez refleksji eliminować daną firmę z kolejnych przetargów.
Reklama
„Do instytucji zamawiającej należy bowiem dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy, którego dotyczy rozwiązanie umowy w sprawie wcześniejszego zamówienia publicznego. W tym względzie instytucja ta musi zbadać z należytą starannością i bezstronnością na podstawie wszystkich istotnych elementów, w szczególności decyzji o rozwiązaniu umowy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, czy ów wykonawca jest jej zdaniem odpowiedzialny za znaczące lub uporczywe niedociągnięcia popełnione przy wykonywaniu zobowiązania ciążącego na nim w ramach wspomnianego zamówienia, ponieważ rzeczone uchybienia mogą spowodować utratę zaufania do danego wykonawcy” – podkreślił w uzasadnieniu wyroku TSUE.
Zamawiający powinien więc zbadać, czy umowa (ta, która została zerwana) zawierała zobowiązanie do osobistego wykonania przez zwycięskiego oferenta lub czy uzależniała skorzystanie z podwykonawcy od uzyskania uprzedniej zgody inwestora oraz czy skorzystanie z podwykonawcy nie stanowiło istotnej zmiany w stosunku do treści oferty. Jeśli tak, to należy ocenić wagę takiego naruszenia i jego wpływ na zaufanie do przedsiębiorcy.
– To ważna wskazówka także dla polskich wykonawców. Powinni pamiętać, że samowolne zatrudnienie podwykonawcy może oznaczać nie tylko utratę tego jednego kontraktu, ale też szansy na ubieganie się o kolejne – zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
W polskich warunkach sankcje takie grożą przede wszystkim, gdy w przetargu pojawia się wymóg samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 36 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). Jeśli specyfikacja (a potem umowa) wprowadzają takie zastrzeżenie, to wykonawca jest zobligowany zrealizować wskazaną część zamówienia osobiście. Zatrudnienie podwykonawcy jest niedopuszczalne, choćby z tego względu, że gdyby konkurenci na etapie przetargu przewidywali taką możliwość, to mogliby złożyć inną ofertę.
Nieco inaczej wygląda to w sytuacji podmiany podwykonawcy. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych na etapie przetargu zamawiający nie ma nawet prawa żądać wskazania wszystkich podwykonawców. Sama zamiana podwykonawcy nie może więc być raczej ani powodem do zerwania umowy, ani – tym bardziej – do wykluczania z kolejnych przetargów. Co innego gdy na etapie realizacji umowy okaże się, że podwykonawca podlega wykluczeniu. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, to wzywa generalnego wykonawcę do zastąpienia takiej firmy inną lub też do samodzielnego wykonania prac. Gdyby, mimo to, podwykonawca wciąż realizował prace, to inwestor może zerwać kontrakt, a dalej idącą konsekwencją jest eliminacja z kolejnych przetargów.
TSUE w swym orzeczeniu podkreślił jednak, że firmy muszą dostać szansę na samooczyszczenie. Jeśli wykażą, że po rozwiązaniu poprzedniej umowy podjęły środki naprawcze, to nadal mogą ubiegać się o zamówienia.

orzecznictwo

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia