Subskrybuj nas na Youtube
Niejawne wykorzystywanie blogerów do promocji własnych marek może zostać uznane za przejaw nieuczciwej konkurencji. Wciąż nie ma jednak orzecznictwa w tego typu sprawach.
W połowie lutego uruchomiono portal Fameshop.fm. To specyficzny rodzaj sklepu internetowego, w którym aktywni użytkownicy mediów społecznościowych mogą płacić w ten sposób, że zobowiążą się do opublikowania postu z oferowanym produktem, zachęcającego do jego używania. Obecnie można zdobyć w ten sposób m.in. kwarcowy masażer, zestaw plażowy czy też nawet… zestaw musztard.
Przy każdym z tych produktów przedstawione są szczegółowe warunki, które influencer musi spełnić. Może to być np. wymóg posiadania ponad 5 tys. obserwujących na Instagramie, udostępniania treści w sposób regularny i angażujący pozostałych użytkowników serwisu oraz konieczność zobowiązania się do opublikowania zdjęcia z określonymi hashtagami i oznaczeniami profilu marki producenta.
Otwarcie portalu wzbudziło ożywioną dyskusję. Pośród licznych wątpliwości pojawiło się też pytanie: czy forma niejawnego marketingu szeptanego jest dozwolona z punktu widzenia prawa konkurencji? Eksperci wskazują, że choć brakuje w przepisach bezpośrednich odniesień do blogerów i nie ma orzecznictwa z tego zakresu, to jednak obowiązują regulacje, które pozwalają niejawną współpracę z influencerami uznać za niezgodną z prawem. Co prawda na razie nie było jeszcze przypadku, by ktoś wykorzystał to w praktyce i wystąpił przeciwko firmie, która opłaca taką formę swojej promocji, ale…
Korzyści to nie tylko pensja
Olgierd Rudak, prawnik i redaktor naczelny Czasopisma „Lege Artis”, uważa, że wrzucenie na stronę internetową czy portal społecznościowy jakiejkolwiek reklamy, która nie jest wyraźnie oznaczona właśnie jako reklama (lub nie wynika to w sposób wyraźny z jej charakteru), może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej: u.z.n.k.). Zgadza się z tym Piotr Dynowski, partner kierujący praktyką własności intelektualnej i TMT w polskim biurze Bird & Bird. Podkreśla, że takie zagrożenie może pojawić się zawsze, gdy relacje przedsiębiorców czy agencji reklamowych z influencerami nie są transparentne dla odbiorców. – Nie można się wówczas wykręcać, że influencer nie otrzymywał od firmy wynagrodzenia. Za korzyść finansową można bowiem uznać także sponsorowanie wyjazdów, wejść na eventy czy przekazywanie przedmiotów do testów – mówi mec. Piotr Dynowski.
Obaj eksperci podkreślają, że w przypadku uznania współpracy z blogerem za nieuczciwą konkurencję odpowiedzialność za to może ponieść zarówno właściciel marki, jak i agencja reklamowa bądź inny przedsiębiorca, który opracował zasady kampanii marketingowej z wykorzystaniem influencerów (art. 17 u.z.n.k.). Dlatego też agencja nie powinna nigdy blokować blogerom możliwości oznaczania treści jako materiałów reklamowych, a wręcz powinna sama wymagać zastosowania takiego oznaczenia.
Nieuczciwe praktyki rynkowe
Zdaniem ekspertów regularne prowadzenie blogów i profili w portalach społecznościowych rodzi ryzyko, że taka działalność zostanie zakwalifikowana jako działalność dziennikarska bądź wydawnicza. Wówczas można będzie uznać, że nieoznaczona reklama w tych mediach będzie stanowiła niedozwoloną kryptoreklamę, zgodnie z art. 12 ust. 2 oraz art. 36 ust. 3 ustawy z 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1914). Zdaniem Olgierda Rudaka w przypadku takiej kwalifikacji istnieje ryzyko, że właściciel promowanej w ten sposób marki zostanie oskarżony o stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 7 pkt 11 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070). Prawnik zaznacza, że z tego zakresu również nie było do tej pory orzecznictwa, natomiast w przypadku ewentualnego procesu – biorąc pod uwagę niejednokrotnie komercyjny (lub nawet wiążący się z prowadzeniem działalności gospodarczej) charakter prowadzenia wielu portali społecznościowych i blogów ‒ pojawia się niebezpieczeństwo zastosowania kar za prowadzenie przez influencerów nieujawnionej promocji produktu.
Profilaktyczne działania
Jak zatem uchronić się przed zarzutami o niedozwoloną reklamę? Piotr Dynowski mówi, że w USA, Wielkiej Brytanii czy Niemczech istnieją szczegółowe regulacje i samoregulacje branżowe z zakresu współpracy z influencerami. W Wielkiej Brytanii wymaga się np. każdorazowego użycia hashtagu #ad (z ang. reklama). Prawnik uważa, że także w Polsce wymaganie od influencera użycia hashtagu #reklama mogłoby być poważnym argumentem do obrony w przypadku ewentualnego procesu wytoczonego przedsiębiorcy o wprowadzanie konsumentów w błąd czy stosowanie kryptoreklamy. Niewystarczające może być za to wyłączne użycie hashtagów marki przedsiębiorcy czy oznaczenie jego profilu.
To nie furtka
Niektóre firmy zastanawiały się również, czy marketing szeptany z wykorzystaniem influencerów może być wykorzystany np. do promocji używek dla dorosłych czy gier hazardowych. Olgierd Rudak studzi te zapędy. Tłumaczy, że wybór formy reklamowej (nieoznaczony wpis na blogu zamiast dużego billboardu czy reklamy wykupionej w prasie) nie zwalnia reklamodawcy z przestrzegania obowiązujących w tym zakresie przepisów. Z tego względu farmaceutyki, alkohol inny niż piwo (a piwo tylko po uwzględnieniu wymagań ustawowych), wyroby tytoniowe, gry hazardowe zawsze będą na cenzurowanym i państwowe organy będą mogły łatwo zwalczać wykorzystanie do ich promocji influencerów.
UOKiK: brakuje przepisów
O wykorzystywanie blogerów do promocji zapytaliśmy również Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Maciej Chmielowski z biura prasowego urzędu potwierdził, że brakuje przepisów, które wprost mówią o działalności influencerów. ‒ Kwestie wprowadzania w błąd reguluje ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i prawdopodobnie na jej podstawie można by było mówić o działaniu niezgodnym z prawem. Daje ona również możliwość na dochodzenie swoich roszczeń przed sądem przez tych konsumentów, którzy uważają, że zostali wprowadzeni w błąd – dodaje Maciej Chmielowski.
