Powszechna niechęć informatyków do patentów ma swoje głębsze źródło. Wszelkie wypowiedzi wiążące innowacyjność z patentowaniem nie uwzględniają istnienia otwartych systemów innowacji (open innovation systems), wśród których wolne i otwarte oprogramowanie (FOSS) jest najbardziej zakorzenionym przykładem. Jest to istotna ułomność rozważań o innowacyjności, gdyż system patentowy musi mieć na uwadze interesy wszystkich użytkowników, a nie są nimi tylko uprawnieni z praw wyłącznych, lecz społeczeństwo jako całość.
Pogląd, że programy komputerowe powinny być wyłączone z patentowania, wśród profesjonalistów informatycznych miał zawsze licznych zwolenników i tylko nielicznych sceptyków. Promotorzy patentowania deprecjonowali go tym, że ich najgłośniejszymi oponentami byli niemający zainteresowań komercyjnych ludzie ze środowisk wolnego i otwartego oprogramowania. Sytuacja w ciągu ostatnich kilkunastu lat uległa dużej zmianie. O ile działy prawne wielkich koncernów informatycznych w dalszym ciągu dążą do jak najszerszego patentowania, o tyle zdecydowana większość oprogramowania komercyjnego opiera się na kodzie rozwijanym na zasadach wynikających z otwartych licencji FOSS. Śladem Google także starsi giganci informatyki: IBM, Microsoft, Oracle, a nawet Apple stali się najważniejszymi dostarczycielami otwartego kodu, uzupełniając go tylko w wyselekcjonowanych miejscach kodem własnościowym.
Z dokumentów legislacyjnych wynika, że powodem zmian zaproponowanych w kolejnej już nowelizacji ustawy – Prawo własności przemysłowej (projekt jest na etapie Stałego Komitetu Rady Ministrów), ułatwiających patentowanie oprogramowania, ma być rzekome zapotrzebowanie na takie patenty ze strony przedsiębiorców branży IT oraz start-upów. Tak w każdym razie wynika z odpowiedzi resortu przedsiębiorczości na negatywne uwagi Ministerstwa Cyfryzacji będące wynikiem stanowiska Rady ds. Cyfryzacji. Kłopot z rzekomym zapotrzebowaniem na patenty jest taki, że żadni reprezentanci innowacyjnych przedsiębiorców informatycznych czy start-upów tworzących unikalne rozwiązania nie byli oficjalnie konsultowani w sprawie nowelizacji.
W Polsce nie zbadano, jaki jest stosunek obecnych lub aspirujących przedsiębiorców do udzielania przywilejów patentowych. A badania Komisji Europejskiej prowadzone są w panelach obejmujących wyłącznie tych, którzy już skorzystali z systemu własności przemysłowej. Zatem nie są reprezentatywni dla wszystkich, których dotyczą udzielane prawa wyłączne. Jedynie w USA zrobiono taką ankietę (2008 Berkeley Patent Survey), w której zapytano wszystkich nowych i małych przedsiębiorców o stosunek do różnych sposobów specjalnego traktowania i wspierania innowacji. Wypełniło ją ponad 2 tys. respondentów. W podsumowaniu tych badań amerykańskie start-upy zostały podzielone na trzy grupy. O ile respondenci w dwóch pierwszych grupach obejmujących sprzęt komputerowy i urządzenia medyczne dostrzegali w większości przydatność patentów dla uzyskiwania przewagi konkurencyjnej, to respondenci z grupy informatyczno-internetowej z reguły uznawali je za najmniej istotne w swojej działalności.
W obszernym opracowaniu eksperckim o tym, na co nie należy udzielać patentów (w 2010 r. było ono powodem obrad Stałego Komitetu Prawa Patentowego Światowej Organizacji Własności Intelektualnej), mowa, że bilans korzyści i szkód związanych z patentowaniem zależy od dziedziny. Po kilkudziesięciu latach doświadczeń wiadomo, że w obszarze informatyki szkody są potężne, a korzyści trudne do zidentyfikowania. Na czoło szkód wysuwa się niepewność prawna, której finansowe konsekwencje tylko dla USA szacuje się w miliardach dolarów rocznie.
Algorytmy logiczne są w niewielkim stopniu usystematyzowane i dokładne porównywanie skomplikowanych zespołów algorytmów, bo tym są programy komputerowe, jest właściwie nierealne. Od dawna zwracano uwagę, że patentowanie oprogramowania natrafia na całkiem praktyczną barierę innego języka używanego przez informatyków i prawników. Język zastrzeżeń i opisów patentowych, który w zasadzie nie odbiega od zwykłego języka komunikacji międzyludzkiej, jest mało odpowiedni dla opisywania wymagających precyzji algorytmów informatycznych. Z tego powodu eksperci urzędów patentowych zawsze raczej udawali, że porównują te algorytmy, niż je faktycznie analizowali. Skutkiem była ponadprzeciętna liczba patentów udzielanych na rozwiązania, które znane są od dawna. Opatentowana wersja tego, co znane, różni się najwyżej nieprzyswajalną przez specjalistów, charakterystyczną dla rzeczników patentowych nowomową. Potwierdzenie małej oryginalności zgłaszanych do urzędów patentowych rozwiązań informatycznych i wiarygodności udzielanych patentów od dawna widziano w dużej proporcji unieważnianych patentów, gdy stawały się przedmiotem sporów o naruszenie patentu.
Dalsze osłabienie wiarygodności nastąpiło, gdy po 20-letniej przerwie Sąd Najwyższy USA wznowił rozpatrywanie spraw patentowych. Seria jego wyroków podważających okres permisywnego podejścia do udzielania praw wyłącznych spowodowała, że sądy niższej instancji coraz częściej unieważniały patenty informatyczne, przyznając rację stronie występującej z takim wnioskiem i argumentującej o nieoryginalności rozwiązania.
Jakościowy przełom w orzecznictwie spowodował niechętny patentowaniu oprogramowania wyrok amerykańskiego Sądu Najwyższego z 2014 r. Po nim sądy niższej instancji nie tylko zaczęły pozytywnie podchodzić wniosków o unieważnienie ze względu na brak zdolności patentowej, ale też coraz częściej wyrokują, że zgłoszenie do urzędu patentowego niesłusznie zostało uznane za wynalazek. Od 2014 r. 92 proc. sądowych rozstrzygnięć sporów o obecność wynalazku w udzielonym patencie informatycznym unieważnia patent. Często dzieje się tak nawet gdy strona wnioskująca nie kwestionuje patentowalności rozwiązania, a jedynie brak jego oryginalności. Jeszcze nigdy powody, by akceptować patenty na oprogramowanie, nie były tak słabe jak dziś.
Dziś patenty na oprogramowanie są barierą utrudniającą rozwój konkurencyjności. Państwo powinno znaleźć sposób na wspieranie startupowców i lokalnych innowatorów. Ale nie może się to wiązać z psuciem prawa i używaniem jawnie fałszywych argumentów.
Łukasz Jachowicz, przedsiębiorca i członek Rady ds. Cyfryzacji II kadencji
Józef Halber-sztadt, ekspert Urzędu Patentowego RP i członek Rady ds. , Informatyzacji IV kadencji