Zgodnie z polskim prawem każdy obywatel ma okazywać cześć i szacunek symbolom narodowym. W praktyce bywa to przedmiotem różnych sądowych interpretacji i wywołuje polityczne emocje. W lipcu br. zawrzało po umieszczeniu orła na tle tęczowej flagi; a kilka dni temu rzecznik praw obywatelskich (RPO) wniósł kasację w sprawie przerobienia słów hymnu. Na szali są dwie wartości – ochrona symboli z jednej strony i swoboda wypowiedzi z drugiej. Nowe spojrzenie na tę kwestię rzuca wiążące nas orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC).

Kara dla Kapeli

„Jeszcze Polska nie zginęła, kiedy my żyjemy/nasza bieda już minęła, migrantów przyjmiemy...” – zaśpiewał na YouTubie poeta Jan Kapela w towarzystwie trzech osób na tle Pałacu Prezydenckiego. W konsekwencji został uznany za winnego wykroczenia i nałożono na niego karę tysiąca złotych grzywny. Zdaniem sądów obu instancji Kapela dokonał niedopuszczalnego przetworzenia artystycznego hymnu; tylko wykonanie „właściwe językowo” zapewnia hymnowi należytą cześć i szacunek (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 13 lutego 2018 r., sygn. akt VI Ka 720/17).
Reklama
Czy rzeczywiście? Kapela zmienił słowa nie dla drwiny ani żartu, lecz by zwrócić uwagę na problem przyjmowania uchodźców do Polski. Sposób odśpiewania hymnu nie wskazywał na lekceważenie. W tej sprawie sądy zważyć musiały dwa interesy: ochronę symbolu narodowego (nie przed kpiną, lecz przed profanacją przez zmianę samych słów) oraz prawo do swobody artystycznej i wolności wypowiedzi, której nierozerwalnym elementem jest swoboda wyboru formy zabrania głosu w debacie publicznej. Zupełnie niezrozumiałe wydaje się uznanie prymatu symbolu narodowego nad wolnościami jednostki.
Wątpliwości budzi też zastosowanie wobec Kapeli instrumentów karnych. Jaka jest bowiem społeczna szkodliwość jego czynu, niezbędna do uznania, że sprawca popełnił wykroczenie? Z tych względów rzecznik praw obywatelskich w kasacji do Sądu Najwyższego wniósł o uniewinnienie artysty.

Reklama

Modyfikacja (nie)dozwolona

Ochrona symboli narodowych ma długą tradycję. Są one jasno zdefiniowane w ustawie z 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych (t.j. Dz.U. z 1980 r. nr 7, poz. 18) oraz w art. 28 konstytucji. Są to orzeł biały, biało-czerwone barwy i „Mazurek Dąbrowskiego”. Zgodnie z ustawą każdy obywatel ma obowiązek otaczać je czcią i szacunkiem. Symbole narodowe są chronione także sankcją karną – art. 49 par. 2 kodeksu wykroczeń przewiduje karę aresztu albo grzywny dla tego, kto narusza przepisy o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej. Właśnie na ten przepis powołał się w sprawie Kapeli sąd.
Godło jest dodatkowo chronione – publiczne znieważenie godła lub flagi państwowej jest przestępstwem zagrożonym karą pozbawienia wolności do roku (art. 137 par. 1 k.k.). Do tego przepisu odwoływał się minister spraw wewnętrznych i administracji Joachim Brudziński na Twitterze, gdy zobaczył na zdjęciu transparenty z białym orłem na tle tęczowej flagi podczas częstochowskiego marszu równości w lipcu 2018 r. Minister zapowiedział, że w tej sprawie będzie zawiadomienie do prokuratury o znieważeniu i profanacji symboli narodowych. Również na podstawie art. 137 par. 1 k.k. Młodzież Wszechpolska złożyła zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez umieszczenie w zdjęciu profilowym na Facebooku nakładki z tęczowym orłem przypominającym kształtem godło Polski.
Wobec znacznej liczby spraw karnych i wykroczeniowych odnoszących się do symboli narodowych rodzi się pytanie, czy jakakolwiek modyfikacja godła lub hymnu powinna być ścigana. Dlaczego pozwalamy na komercyjne wykorzystanie flagi (np. na pelerynie przeciwdeszczowej), a ścigamy zmianę słów hymnu, która ma zwrócić uwagę społeczeństwa na problem uchodźców i ich przyjmowania w Polsce? Gdzie jest granica między używaniem symbolu a jego znieważeniem?
Sądy powinny badać intencję osób wykorzystujących symbol, jak uczynił to warszawski sąd w sprawie znieważenia chronionego ustawowo symbolu Polski Walczącej (wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia z 5 października 2017 r., sygn. akt XI W 1413/17). Jeżeli intencją i wolą osób wykorzystujących symbol i odwołujących się do niego nie jest jego pohańbienie ani zamanifestowanie pogardy do tego symbolu i tego, co jest z nim związane – używanie i przetwarzanie symbolu powinno być dozwolone.
Nie bez znaczenia jest kontekst, w jakim znaku państwowego się używa. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku dotyczącym wetknięcia miniaturek flagi polskiej w atrapę psich odchodów: „niezależnie od tego, jakie intencje przysługiwały autorowi i uczestnikom wyemitowanej audycji oraz na jakie problemy zamierzali zwrócić swoim zachowaniem uwagę, wetknięcie flagi w atrapę psich odchodów – ze względu na negatywne konotacje kulturowe – stanowi wyraz braku należytego szacunku dla symbolu narodowego, wymaganego od każdego obywatela na podstawie art. 1 ust. 2 ustawy o godle” (wyrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2013 r., sygn. akt III SK 42/12).

Wolność wypowiedzi w Europie

Wolność wypowiedzi chroniona jest nie tylko na podstawie art. 54 ust. 1 konstytucji, ale także na mocy regulacji europejskich, w szczególności art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPC). Na gruncie tego przepisu swoboda wypowiedzi nie ogranicza się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie przez wszystkich czy uważane za neutralne przez każdą jednostkę, lecz obejmuje także te, które mogą oburzać, razić i niepokoić część społeczeństwa. „Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy, bez których nie istnieje demokratyczne społeczeństwo” (wyrok ETPC w sprawie Handyside p. Zjednoczonemu Królestwu z 7 grudnia 1976 r., skarga nr 5493/72).
Artykuł 10 EKPC chroni nie tylko ekspresję słowną, ale również inne formy wyrazu, między innymi używanie symboli (wyrok ETPC w sprawie Vajnai p. Węgrom, skarga nr 33629/06, par. 6 i 47). Żadna z wymienionych wolności nie ma charakteru absolutnego, jednakże ograniczenia tych praw są dopuszczalne wyłącznie przy spełnieniu trzech warunków wskazanych w art. 10 ust. 2 EKPC. Po pierwsze, dana ingerencja musi być przewidziana przez prawo (kryterium legalności). Po drugie, ma służyć ochronie publicznych lub indywidualnych dóbr bądź interesów (kryterium celowości). Po trzecie, musi być konieczna w demokratycznym społeczeństwie (kryterium konieczności).
Zakres dopuszczalnej ingerencji w wolność słowa zależy od rodzaju wypowiedzi. W kwestiach mających publiczne znaczenie przyjmuje się znacznie szersze granice wolności słowa. Debata w tym zakresie powinna toczyć się w możliwie nieskrępowany sposób, a wszelka ingerencja w tego typu wypowiedzi wymaga szczególnego, wystarczająco mocnego uzasadnienia i możliwa jest tylko w wyjątkowych sytuacjach (wyrok w sprawie Thorgeir Thorgeirson p. Islandii z 25 czerwca 1992 r., skarga nr 13778/88).

Szersza europejska ochrona

W sprawach odnoszących się do narodowych symboli władze krajowe nie dysponują wcale szerszym marginesem swobody oceny (wyrok ETPC w sprawie Stankov i Zjednoczona Organizacja Macedońska Iliden p. Bułgarii z 2 października 2001 r., skargi nr 29221/95 i 29225/95, par. 107). Dlatego sprawy dotyczące odwoływania się do symboli narodowych w ramach korzystania z wolności słowa podlegają bardzo ścisłej kontroli trybunału strasburskiego, który nie pozostawia organom krajowym szerokiego pola na ingerencję. W sprawie Tatár i Fáber przeciwko Węgrom (wyrok ETPC z 12.6.2012 r., skargi nr 26005/08 oraz 26160/08) dotyczącej ukarania grzywną za rozwieszenie prania na ogrodzeniu otaczającym węgierski parlament trybunał stwierdził naruszenie art. 10 konwencji. Wskazał, że nawet grzywna za wykroczenie („jakkolwiek łagodna”) nałożona na autorów artystycznego i politycznego wystąpienia może mieć „niepożądany efekt mrożący na wolność słowa”.
Również dla strasburskiego trybunału znaczenie mają intencje skarżącego, a nie samo to, iż dopuścił się czynu zabronionego. Przekaz autorów happeningu został wzięty pod uwagę w sprawie Tatár i Fáber (ibidem, par. 39) i Murat Vural przeciwko Turcji (wyrok ETPC z 21 października 2014 r., skarga nr 9540/07). Ta druga sprawa dotyczyła skazania za oblanie farbą kilku pomników Mustafy Kemala Atatürka stojących w miejscach publicznych. Trybunał wskazał, że przy ocenie, czy doszło do naruszenia art. 10 konwencji, trzeba wziąć pod uwagę charakter czynu, w szczególności jego obiektywny charakter ekspresji, a także cel i intencje występujących osób.
Również w sprawie słynnego występu członkiń Pussy Riot w Katedrze Objawienia Pańskiego w Moskwie (odśpiewania „Bogurodzico, przegoń Putina”) krytykującego Władimira Putina oraz rosyjską Cerkiew, za które wymierzono im dwa lata łagru, trybunał stwierdził, że doszło do naruszenia wolności słowa. Sądy rosyjskie skupiły się bowiem na nieodpowiednim ubiorze i zachowaniu w miejscu kultu religijnego, ale w żaden sposób nie odniosły się do kontekstu wystąpienia. Nie oceniły, czy ich występ może być interpretowany jako nawoływanie do przemocy, nienawiści czy nietolerancji lub ich uzasadnienie, ani też czy mógł wyrządzić szkodę (wyrok ETPC z 17 lipca 2018 r. Mariya Alekhina i inni p. Rosji, skarga nr 38004/12).
Sam fakt, że dany czyn kwalifikowany jest przez prawo krajowe jako czyn zabroniony, jest niczym więcej jak tylko punktem wyjścia do dalszych rozważań (wyrok ETPC, Tatár i Fáber, par. 38). Zastosowanie zaś instrumentów karnych powinno ograniczać się tylko do najpoważniejszych nadużyć wolności słowa, jak nawoływanie do przemocy lub nienawiści; a sądy krajowe powinny z nich korzystać jak ze środków ultima ratio (wyrok ETPC w sprawie Otegi Mondragon p. Hiszpanii z 15 marca 2011 r., skarga nr 2034/07, par. 59).

Co na to polskie sądy

Wskazane orzecznictwo strasburskie to nie tylko inspiracja dla polskich sądów. Na zasadzie art. 91 ust. 1 Konstytucji RP konwencja strasburska (nabudowana i wykładana zgodnie z orzecznictwem trybunału) stanowi nie tylko część krajowego porządku prawnego, ale także źródło powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 ust. 1 Konstytucji RP). Powinna być więc przez sądy uwzględniana, w szczególności przy ważeniu dwóch konkurujących interesów: ochrony symboli narodowych oraz wolności wypowiedzi.
Swoboda wypowiedzi nie ogranicza się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie i uważane za neutralne. Obejmuje też te, które mogą oburzać, razić i niepokoić