Europejski Trybunał Praw Człowieka miał okazję odpowiedzieć na to pytanie, oceniając happening zorganizowany podczas demonstracji przeciwko monarchii w Hiszpanii.
Dwóch mieszkańców Girony, Stren Taulats i Roura Capellera, podczas wizyty hiszpańskiego króla w ich mieście w 2007 r. podpaliło w akcie protestu dużą fotografię pary królewskiej, którą trzymali do góry nogami. Do spalenia doszło podczas demonstracji. Hiszpanie zostali skazani na 15 miesięcy pozbawienia wolności za znieważenie władzy królewskiej i monarchii. Kara została następnie zamieniona na grzywnę w wysokości 2,7 tys. euro.
Prowadzący sprawę sędzia zastrzegł jednak, iż w razie nieuiszczenia grzywny skazani zostaną pozbawieni wolności. Wyrok został podtrzymany przez sąd apelacyjny. Hiszpański Trybunał Konstytucyjny, rozpatrujący skargę demonstrantów, uznał, że ich zachowanie nie mieściło się w ramach swobody wypowiedzi i nie przysługiwała im konstytucyjna ochrona, ponieważ dopuścili się nawoływania do nienawiści i użycia przemocy wobec monarchii. W skardze do ETPC demonstranci podnieśli, iż kara nałożona na nich była nie do pogodzenia z prawem do swobody wypowiedzi z art. 10 konwencji (skarga nr 51168/15).
Strasburscy sędziowie uznali 13 marca 2018 r., że postępowanie karne stanowiło ingerencję w swobodę wypowiedzi skarżących i było przewidziane przez prawo mające na celu ochronę reputacji innych. Oceniając proporcjonalność naruszenia, trybunał wskazał, iż działania skarżących były motywowane polityczną niechęcią do instytucji monarchii i nie miały osobistego podłoża. Ponadto wypowiedź przybrała formę happeningu, który wpisywał się w debatę publiczną na temat niepodległości Katalonii i krytyki króla jako symbolu państwa hiszpańskiego. Skarżący nie znieważyli osoby króla, lecz odnieśli się do instytucji, którą reprezentuje. Zdaniem demonstrantów monarchia okupuje Katalonię, a ich działania wpisują się w polityczną krytykę monarchii. Trybunał zauważył ponadto, iż skarżący w celu wyrażenia krytyki wobec państwa hiszpańskiego i monarchii konstytucyjnej odwołali się do symboliki: wybrali spalenie wizerunku króla, który w akcie protestu trzymali do góry nogami. Fotografia była na tyle dużych rozmiarów, by zapewnić widoczność na całym placu, na którym odbywała się demonstracja. Działania skarżących zostały uznane przez ETPC za krytyczne i prowokacyjne, mające na celu przyciągnąć uwagę mediów i wzbudzić zainteresowanie publiczne.
Następnie ETPC zauważył, że intencją skarżących nie było nawoływanie do aktów przemocy wobec króla, nawet jeśli scenka, jaką zorganizowali, polegała na spaleniu jego wizerunku. Tego typu działania powinny być interpretowane jako wypowiedź symboliczna mająca na celu wyrażenie sprzeciwu wobec instytucji państwowej. Trybunał przypomniał, iż ochronie podlegają również wypowiedzi obraźliwe, szokujące i wywołujące niepokój. Inscenizacja, jaką zaplanowali skarżący, nie naruszała porządku publicznego. Z tych względów nie można jej ocenić jako mowy nienawiści. Konkludując, ETPC uznał karę pozbawienia wolności za nieproporcjonalną i nie do pogodzenia z wartościami konwencji. Uznając naruszenie artykułu 10, trybunał przyznał po 9 tys. euro zadośćuczynienia każdemu ze skarżących.
W tej sprawie w sposób wyjątkowy ETPC określiło zachowanie skarżących jako „mowę symboliczną”. Jest to termin przenikający do orzecznictwa europejskiego z orzecznictwa Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. Amerykański SN przyznaje wypowiedziom z użyciem pewnej symboliki i wypowiedziom werbalnym taką samą ochronę. Za zgodne z konstytucją uznał m.in. palenie w akcie protestu amerykańskiej flagi czy też kart poboru. Odniesienie do ekspresji symbolicznej na gruncie konwencji jest unikatowe i w przeszłości zdarzyło się tylko w jednym wyroku.
Warto podkreślić, że wyrok ten ugruntowuje orzecznictwo trybunału, które ochroną obejmuje wypowiedzi krytykujące głowy państwa. Podobnie jak krytycyzm wobec monarchii, ochronie podlegają negatywne i prowokacyjne wypowiedzi wobec prezydenta (np. sprawa Eon p. Francji). Niewątpliwie wyrok ten należy zapamiętać w kontekście demonstracji, jakie odbywają się w Polsce, oraz symboliki, jaką posługują się zgromadzeni w akcie protestu wobec polityki państwa, w tym instytucji państwowych – prezydenta lub premiera. Znieważenie tych instytucji jest penalizowane na gruncie polskiego kodeksu karnego (art. 135 i 226) i kodeksu wykroczeń (art. 49). Polski TK uznał karanie znieważenia głowy państwa oraz lekceważenia RP i jej organów za konstytucyjne w wyrokach z 2013 i 2015 r. (sygn. akt P 12/09, K 28/13). Patrząc przez pryzmat omawianej sprawy, można pokusić się o stwierdzenie, że sprawy oparte na wskazanych przepisach polskich ocenione zostałyby odmiennie przez ETPC.
Polski Trybunał Konstytucyjny uznał karanie znieważenia głowy państwa oraz lekceważenia RP i jej organów za konstytucyjne.
