Wreszcie wiadomo, jak złożyć wadium

Gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa może być wystawiona tylko na lidera konsorcjum – uznał Sąd Najwyższy. Wyrok kończy wieloletni okres niepewności w przetargach.

W przetargach na duże inwestycje regułą jest składanie ofert przez konsorcja. Dzięki łączeniu potencjału kilku firm łatwiej bowiem spełnić warunki. Niestety wspólne ubieganie się o zamówienia wiąże się również z pewnymi problemami. Od lat jeden z nich dotyczył złożenia wadium. Gdy jest ono liczone w milionach złotych, nie wnosi się go w pieniądzu, tylko najczęściej w formie gwarancji bankowych czy ubezpieczeniowych. Z przepisów nie wynika jednak wprost na kogo powinny być one wystawione – czy na wszystkich członków konsorcjum, czy też na samego lidera. Ten ostatni sposób jest najczęściej praktykowany, gdyż taką gwarancję łatwiej uzyskać i jest ona tańsza.

Przedsiębiorcy mają nowy trik. Dzięki niemu mogą wycofać się z przetargu i manipulować jego wynikami

Problem w tym, że taka forma dotychczas nie gwarantowała sukcesu. Zarówno w Krajowej Izbie Odwoławczej, jak i potem w drugiej instancji, można się było spotkać z wyrokami uznającymi, że takie gwarancje nie potwierdzają wniesienia wadium. To zaś kończyło się odrzucaniem ofert konsorcjów, które się na nie powoływały. Bezpowrotnie traciły one szanse na wygranie przetargów.

Raz w jedną...

W 2015 r. w orzecznictwie KIO zaczęła przeważać właśnie taka, bardziej restrykcyjna wykładnia przepisów. Ton narzucił wyrok z 1 lipca 2015 r. (sygn. KIO 1251/15) wydany w poszerzonym składzie orzekającym. W jego uzasadnieniu podkreślono funkcję, jaką spełnia w przetargu wadium. Ma ono zagwarantować zamawiającemu, że jeśli wykonawca nie będzie chciał zawrzeć umowy bądź też celowo nie uzupełni dokumentów, to poniesie konsekwencje w postaci utraty wadium, co zrekompensuje szkodę związaną chociażby z opóźnieniami.

W małych przetargach gotówka, w dużych gwarancje / Dziennik Gazeta Prawna

„Każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. W ocenie izby, aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada” – można przeczytać w uzasadnieniu.

Składu orzekającego nie przekonała argumentacja, że skoro konsorcjanci występują wspólnie, to nie ma znaczenia, z winy którego z nich nie dojdzie do zawarcia umowy – odpowiedzialność ponosi całe konsorcjum. Nie wynika to bowiem wprost z jakichkolwiek przepisów. W tej sytuacji KIO odwołała się do ustawy – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1876 ze zm.) i kodeksu cywilnego. Artykuł 81 tej pierwszej wykazuje podobieństwo z instytucją przekazu świadczenia określoną w art. 921¹ k.c. Z tego można wywieść, że bank gwarant, czyli przekazany, może skutecznie podnosić zarzut związany z warunkami zapłaty.

...raz w drugą stronę

W 2016 r., na skutek wyroków drugiej instancji, szala orzecznicza zaczęła się przechylać w drugą stronę. W wyroku z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 2031/15) Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że gwarancja może być wystawiona na samego lidera konsorcjum. Jest ona bowiem bezwarunkowa i oderwana od stosunku podstawowego, jakim jest umowa między zamawiającym a wykonawcą. Wypłata kwoty w niej wskazanej nie jest uzależniona od podjęcia przez bank jakichkolwiek czynności sprawdzających i musi być dokonana na żądanie złożone przez zamawiającego.

Sprawę o zatrzymanie wadium w przetargu rozstrzyga sąd

„Co więcej, zamawiający nie musi wykazywać dochodzonego roszczenia. Bank w związku z tym nie może powoływać się na fakt, że winy za niewykonanie obowiązku przez konsorcjum nie ponosi lider wskazany w gwarancji, a inny członek konsorcjum” – podkreślił w uzasadnieniu tego orzeczenia sędzia Wiktor Piber. Wyrok ten wpisał się w poglądy wyrażane również przez inne sądy (m.in. wyroki Sądu Okręgowego w Słupsku z 23 lipca 2015 r.; sygn. akt IV Ca 357/15, Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, czy Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 stycznia 2016 r., sygn. akt XII Ga 713/15).

Koniec kontrowersji

Wyroki te znalazły swoje odbicie w orzecznictwie KIO. Problem w tym, że sądy drugiej instancji okazały się być niejednomyślne. Za bardziej restrykcyjną wykładnią przepisów opowiedział się m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt XII Ga 697/15). Tu do sprawy postanowiła jednak włączyć się prezes Urzędu Zamówień Publicznych Małgorzata Stręciwilk, która skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i wniosła skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego. W miniony czwartek wydał on wyrok, w którym uchylił orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku i zwrócił sprawę do ponownego rozpoznania.

„Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu” – można przeczytać w komunikacie wydanym przez UZP.

– Należy się cieszyć, że sprawa została raz na zawsze przesądzona i przedsiębiorcom nie będzie już groziło odpadnięcie z przetargu z powodu zbyt rygorystycznej wykładni przepisów – komentuje Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

ORZECZNICTWO

Wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17.