Czy dopuszczalna jest ocena i wybór ofert przez zamawiającego po upływie terminu ich związania? Krajowa Izba Odwoławcza zamierza skierować pytanie prejudycjalne w tej sprawie do trybunału

Jak prawidłowo działać w sytuacji, gdy postępowanie przetargowe się przedłuża? Niby przepisy są jasne, ale jak to się zwykle okazuje – nie do końca. Właśnie wątpliwość powzięła Krajowa Izba Odwoławcza. I zamierza skierować pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości UE.

Problem dotyczy związania ofertą. O co tak konkretnie chodzi? Najlepiej pokazać to na przykładzie, który przyprawił KIO o ból głowy. Przetarg ogłoszono w lipcu 2015 r., a termin złożenia ofert przewidziano na 11 września 2015 r. Odzew był spory – oferty złożyło ośmiu potencjalnych wykonawców. Przedłużające się postępowanie sprawiło, że terminy związania ofertą upłynęły. W grudniu więc zamawiający zwrócił się z wnioskiem do oferentów w trybie art. 85 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) o przedłużenie terminu związania ofertą. Sześciu wykonawców prawidłowo odpowiedziało na wezwanie, dwóch zrobiło to nieprawidłowo. Problem w tym, że zgodnie z tym przepisem zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o zgodę na przedłużenie terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Na tym jasne przepisy się kończą. Co więc jeśli postępowania trwają dłużej? W omawianym przypadku tak było. Dwóch oferentów zadbało wobec tego samodzielnie o dalsze związanie ofertą (poinformowało o tym zamawiającego w odpowiednim terminie), a czterech tego nie zrobiło.

Jakież było zdziwienie zapobiegliwych oferentów, gdy rozstrzygając przetarg, w listopadzie 2016 r. zmawiający wziął pod uwagę sześć ofert – w tym oferentów, w przypadku których termin związania ofertą upłynął w marcu, sierpniu oraz we wrześniu 2016 r. Takie działanie zamawiającego spotkało się oczywiście z protestem jednego z tych oferentów, którzy zadbali o przedłużenie związania. Uważał on bowiem, że w stawce powinny się liczyć tylko te dwa podmioty, które samodzielnie zadbały o przedłużenie.

Część, nawet przeważająca, orzekających rozumuje w podobny sposób i także KIO wielokrotnie podobnie decydowało. Ale niekiedy zdarzały się też orzeczenia przeciwne. Ich zwolennicy argumentują, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia może nie skutkować dyskwalifikacją wykonawcy, jeśli jest on zainteresowany udziałem w postępowaniu, oraz że po upływie terminu związania oferta nadal nią pozostaje, a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania jej.

– Orzekająca arbiter zdecydowała się odroczyć wydanie rozstrzygnięcia i zadać Trybunałowi Sprawiedliwości UE pytanie prejudycjalne: jak należy traktować ofertę po terminie jej związania: czy traci ona ważność, czy nadal można ją nadal oceniać? – mówi Robert Siwik, właściciel Kancelarii Prawa Zamówień Publicznych, pełnomocnik odwołującego.

Jak dowiedzieliśmy się od Magdaleny Grabarczyk, rzeczniczki prasowej KIO, do chwili zamknięcia numeru w miniony piątek dokładna treść pytania i termin wysłania go do TSUE nie były jeszcze znane. Zostaną opracowane w pierwszych dniach 2017 r

Nierzadko spotykanym problemem w czasie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest upływający termin związania ofertą. To problem zwłaszcza w przypadku większych i bardziej skomplikowanych postępowań, w których niejednokrotnie dochodzi do skumulowania licznych odwołań do KIO, która nakazuje następnie unieważnienie i powtórzenie skarżonych czynności przez zamawiających. Pojawia się wówczas pytanie, czy i jak należy oceniać ofertę wykonawcy, który w trakcie trwania postępowania przetargowego nie przedłużył terminu związania swojej oferty, a za nim ważności wadium? A bywa, że w toku przedłużającego się postępowania terminy związania ofertą upływają niekiedy nawet kilkukrotnie.
Pytanie to wielokrotnie było podstawą rozstrzygnięć KIO oraz sądów okręgowych i na tym tle kształtowały się różne linie orzecznicze. Niemniej jednak niebawem w tej kwestii będzie musiał wypowiedzieć się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), do którego KIO planuje skierować pytanie prejudycjalne.
Ranking RPO: Kryzys konstytucyjny największym zagrożeniem dla praw obywatelskich
Ranking RPO: Kryzys konstytucyjny największym zagrożeniem dla praw obywatelskich

Zobacz również
Stan faktyczny sprawy
Pytanie to pojawiło się w związku z odwołaniem, z jakim wystąpiło do KIO konsorcjum dwóch wykonawców, biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, którego przedmiotem jest „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań Północ-Węzeł Poznań Zachód oraz na odcinku Węzeł Poznań Krzesiny – Węzeł Kórnik Południe (...) (sygn. akt KIO 2155/16)”.
A stan faktyczny wyglądał następująco: w przetargu, który ogłoszono w lipcu 2015 r., termin złożenia ofert wyznaczono na 11 września 2015 r. Oferty złożyło ośmiu wykonawców. Postępowanie przetargowe przedłużało się, w grudniu 2015 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do oferentów w trybie art. 85 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.) o przedłużenie terminu związania ofertą – wówczas dwóch wykonawców nie odpowiedziało prawidłowo na to wezwanie. Tymczasem mijał czas, mijały kolejne terminy związania ofertą.
W listopadzie 2016 r. zamawiający rozstrzygnął przetarg. W postępowaniu w momencie rozstrzygnięcia przetargu pozostawało tylko dwóch wykonawców, którzy mieli oferty zabezpieczone wadium oraz przedłużony (nadal ważny) termin związania ofertą. Zamawiający, rozstrzygając przetarg, wziął jednak pod uwagę sześć ofert, w tym oferty czterech oferentów, w przypadku których termin związania ofertą upłynął w marcu, sierpniu oraz we wrześniu 2016 r. Jednocześnie w informacji o rozstrzygnięciu poinformował o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p. dwóch innych wykonawców, którzy jako jedyni nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą w grudniu 2015 r.
Odwołujący się zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia czterech innych wykonawców z uwagi na upływ terminu związania ich ofertami, a tym samym brak uznania ich ofert za odrzuconych na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p., względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców z uwagi na upływ terminu związania ich ofertami.
W sprawie istotne znaczenie miało też ujęcie w rankingu ofert (na miejscu drugim) jednego z wykonawców, którego termin związania ofertą upłynął w sierpniu br., a którego oferta pod względem kryteriów oceny ofert została oceniona wyżej niż odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący się wykonawca argumentował, że niedopuszczalne jest różnicowanie wykonawców, którzy z różnych względów i na różnym etapie postępowania (na wezwanie zamawiającego w trybie art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p., czy już na późniejszym etapie, kiedy upłynął pierwotnie przedłużony termin związania ofertą) nie wyrazili woli dalszego udziału w postępowaniu poprzez niedokonanie czynności przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium.
Zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p. wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Wskazany przepis wprost wskazuje na uprawnienie, a nie obowiązek przedłużenia terminu związania ofertą, a konsekwencją wykorzystania przez zamawiającego uprawnienia, jakie daje mu możliwość jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jest obowiązek po stronie już wykonawców należytego dotrzymania terminu stosownego i złożenia stosownego oświadczenia wraz z zabezpieczeniem wadium, w sytuacji kiedy nadal chcą uczestniczyć w postępowaniu.
W ocenie odwołującego, w świetle przepisów ustawy p.z.p., nie jest dopuszczalny wybór oferty jako najkorzystniejszej, co do której upłynął termin związania jej treścią wykonawcy.
Orzecznictwo
Jak stwierdziła izba w wyrokach z 28 października 2010 r., sygn. akt KIO 2276/10 oraz z 20 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1655/10 „okres związania ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie (...). Przepisy nie dopuszczają potwierdzenia takiego faktu po upływie wyznaczonego terminu, a ciągłość związania ofertą warunkuje wprost możliwość jej wyboru w danym postępowaniu. W przeciwnym razie zachodziłby przypadek (...) złożenia nowej oferty o takiej samej treści (...)”.
W ocenie odwołujących się – przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. upoważnia zamawiającego do wykluczenia również tego wykonawcy, który nie będąc wezwany do tego przez zamawiającego, nie przedłużył samodzielnie terminu związania go złożoną przez niego ofertą. Innymi słowy, zamawiający ma prawo wykluczyć nie tylko tego wykonawcę, który będąc do tego wezwanym, nie wyraził wyraźnej zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, ale również tych wykonawców, którzy nawet bez odrębnego wezwania nie uczynili tego w odpowiednim terminie samodzielnie. KIO w postanowieniu z 11 kwietnia 2012 r. (sygn. akt. KIO 635/12) nie zgodziła się z tezą odwołującego, że „jedynie stanowcze oświadczenie wezwanego wykonawcy, że nie wyraża on zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, pozwala Zamawiającemu wykluczyć wykonawcę”.
O konieczności wykluczenia wykonawcy, który nie skorzystał z samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, przesądził również Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku XIII Ga 379/12, uznając, że „przepis art. 85 ust. 2 PZP umożliwiał wykonawcy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą, przy czym winno to nastąpić przed upływem terminu związania ofertą. Wykonawca, w tym przypadku odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą.
Powyższe stanowisko jest prezentowane konsekwentnie w kilku orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z 16 września 2011 r., sygn. akt KIO 1900/11, LEX nr 964350; wyrok z 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2678/10, LEX nr 707583, wyrok z 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10, LEX nr 585378.
Skutki prawne braku związania ofertą
Patrząc na stan faktyczny sprawy, która legła u podstaw orzekania KIO, można postawić pytanie, czy bezskuteczny upływ terminu związania oferty nie powoduje jej nieważności (staje się ona niewiążąca)? Na pytanie to starała się odpowiedzieć KIO, stwierdzając w wyroku o sygn. akt KIO 276/14, KIO 302/14, że „można zastanawiać się także, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą (nie wiążąca), nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną. Ustawa nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując w art. 24 ust. 2 pkt 2 podstawę do wykluczenia wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, a także wykonawcy, który nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą”. W ocenie KIO można znaleźć argumenty przemawiające za słusznością każdego z tych stanowisk. „Niezależnie jednak od przyjętej koncepcji, czy taka sytuacja stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy, czy też może taką ofertę należałoby traktować jako wygasłą wobec upływu terminu związania nią, zamawiający nie ma możliwości rozpatrywania takiej oferty w momencie rozstrzygania postępowania.
W orzecznictwie reprezentowany jest również pogląd, zgodnie z którym wykonawcy, który w przypadku gdy zamawiający nie skierował do niego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą, samodzielnie takiego terminu nie przedłużył, nie można wykluczyć z udziału w postępowaniu, ale należy w takiej sytuacji odrzucić złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (jako niezgodną z ustawą). Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. podlegałby jedynie ten wykonawca, który wezwany przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie oświadczy stanowczo, że wyraża zgodę na przedłużenie tegoż terminu. Takie stanowisko wyraził m.in. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku I Ca 495/13.
Argumenty za rozpatrywaniem ofert
Jak jednak wspomniano na początku – linia orzecznicza jest niejednolita. Pojawiały się też rozstrzygnięcia prezentujące odmienną argumentację. Jej zwolennicy wskazują za uchwałą KIO z 24 maja 2011 r. (sygn. akt. KIO/KD 44/11), iż „upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania – jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia, podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania”.
Zwolennicy odmiennej argumentacji podkreślają przy tym, że po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal nią pozostaje, a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania jej. Podkreślają, że brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty. „Skoro zatem żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty. W związku z powyższym zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniej wg kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do wykonawcy niezwiązanego ofertą z pytaniem, czy ten jest gotowy mimo braku związania ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę obliguje zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę” – tak argumentuje KIO we wspomnianej uchwale z 24 maja 2011 r. (sygn. akt. KIO/KD 44/11).
ⒸⓅ
Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Pozostaje pytanie: co w sytuacji, kiedy postępowanie przetargowe się przedłuża.
WAŻNE
Niektórzy podkreślają, że po upływie terminu związania ofertą, ona nadal nią pozostaje, a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania jej.
KOMENTARZ
Stan związania ofertą to element konstytutywny oferty i w związku z tym wybór oferty najkorzystniejszej powinien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą przez danego wykonawcę. Nie może budzić wątpliwości, wobec literalnego brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p., że to wykonawca, chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako termin związania ofertą, powinien złożyć w związku z tym jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie, a wymagana od niego na podstawie art. 355 k.c. ze względu na art. 14 ustawy p.z.p. należyta staranność wskazuje, że wykonawca, chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, powinien przedłużyć termin związania ofertą zawsze, kiedy upływa jego koniec, aż do momentu wyboru jego oferty.