Rozmowa z Arkadiuszem Rumińskim, radcą prawnym z kancelarii Noerr Sp. z o.o. Spiering sp. k.

Jakie problemy są związane z łączeniem spółek należących do jednej grupy kapitałowej?

Łączenie podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej, poprzez które spółka matka przejmuje osobową spółkę córkę, pozostaje obecnie problematyczne. Szczególnie wątpliwa jest kwestia podwyższania kapitału zakładowego spółki przejmującej na skutek przejęcia osobowej spółki zależnej. Zgodnie z art. 492 par. 1 pkt 1 kodeksu spółek handlowych łączenie przez przejęcie następuje przy wydaniu udziałów wspólnikowi spółki przejmowanej. Ze względu na brak możliwości zastosowania uproszczonej procedury łączenia do fuzji z udziałem spółki osobowej przepis ten jest niespójny z zakazem obejmowania udziałów własnych przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz akcji własnych przez spółkę akcyjną.

W jakim celu spółka matka przejmuje uzależnione od siebie spółki córki?

Przejęcie spółki zależnej przez spółkę matkę jest zazwyczaj formalnością prawną. Jest ono przeprowadzane w celu optymalizacji podatkowej lub uwydatnienia struktury przedsiębiorstwa. W takich przypadkach podwyższenie kapitału zakładowego dla wydania udziałów wspólnikowi spółki przejmowanej, którym jest spółka przejmująca, w świetle prawa jest nie tylko zbędne, ale także problematyczne. Należy bowiem pamiętać, że obowiązuje zakaz obejmowania udziałów własnych przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz akcji własnych przez spółkę akcyjną.

Czy możliwe jest łączenie przez przejęcie bez naruszania zakazu obejmowania udziałów lub akcji własnych?

W przypadku spółki akcyjnej nie ma wyjątków od zakazu obejmowania akcji własnych. Jednak w przypadku dokonania takiej czynności pozostaje ona ważna. Co więcej, ze względu na to, iż akcje zostają wydane w zamian za majątek spółki przejmowanej, wkład można uznać za w pełni pokryty. Wydaje się zatem, że nieprzestrzeganie zakazu obejmowania akcji własnych nie ma istotnego wpływu na skuteczność łączenia spółki akcyjnej z jej osobową spółką córką. Taki wniosek byłby jednak niezgodny z trzecią dyrektywą Rady Wspólnot Europejskich, zgodnie z którą żadne łączenie z udziałem spółki akcyjnej nie może powodować objęcia akcji własnych. Rada Wspólnot Europejskich przewiduje w dyrektywie zastosowanie jej przepisów w przypadku każdej fuzji, w której uczestniczy spółka akcyjna.

A jak to wygląda w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością?

Przypadek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga odrębnej analizy. W literaturze prawniczej znikome poparcie zyskał pogląd, iż łączenie spółek stanowi przewidziany w ustawie wyjątek od zakazu obejmowania udziałów własnych. Zdecydowanie szerzej rozpowszechniona jest interpretacja, zgodnie z którą za dozwolone dokonywanie takich czynności należy uznać jedynie przypadki wymienione w k.s.h. w sposób enumeratywny.

Jakie czynności powinna zatem podjąć spółka matka?

Jednym z rozwiązań kwestii podwyższania kapitału zakładowego spółki przejmującej jest wydanie udziałów jej wspólnikom. Wówczas unikniemy obejmowania udziałów własnych. Rozwiązanie to nie znajduje jednak oparcia w przepisach k.s.h. Podwyższenie kapitału zakładowego oraz wydanie utworzonych w ten sposób udziałów wspólnikom spółki przejmującej należałoby ponadto uznać za złudne. W rzeczywistości bowiem nie wniesiono nowego kapitału. Udział w majątku spółki przejmowanej, która jest spółką córką, był uwzględniony w aktywach spółki przejmującej już przed połączeniem. Złudne podwyższenie kapitału jest zarazem sytuacją, w celu zapobiegania której wprowadzono zakaz nabywania oraz obejmowania udziałów własnych. Najwłaściwsze byłoby zatem przeprowadzenie przejęcia spółki osobowej przez jej spółkę matkę bez podwyższania kapitału zakładowego spółki przejmującej.

A jak wygląda regulacja łączenia spółek handlowych w innych systemach prawnych?

Szczególnej uwagi wymaga niemiecka ustawa o przekształceniach, na której wzorowane są obowiązujące przepisy k.s.h. Druga księga niemieckiej ustawy, która reguluje łączenie spółek, jest znacznie obszerniejsza i bardziej dopracowana. Niemiecki ustawodawca już w części ogólnej, mającej zastosowanie do wszystkich rodzajów spółek, wprowadza regulacje fuzji wewnątrzgrupowych.